STS, 25 de Octubre de 1993

Por don Jose Augusto se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, que fue admitido por la Sala motivando la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto al actor por veinte días para que formalizara la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito en el que exponía como hechos cuantos estimaba oportunos en orden al recurso planteado y citaba los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando a la Sala que dictara sentencia en su día, por la que con estimación de las pretensiones de esta parte se declare la nulidad del Real Decreto 359 1989, de 7 de abril , de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas y subsidiariamente, se declaren nulos y sin efecto, si no se consideran los supuestos de nulidad anteriores, los arts, 4.2.º y 4.3.º de dicho Real Decreto .

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que después de alegar cuanto estimó procedente al caso debatido, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso y se confirme el Real Decreto impugnado.

La Sala, por Auto de fecha 7 de julio de 1992 . acordó no haber lugar el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, y ve abrió el trámite de conclusiones, habiendo presentado escritosambas parles según consta en autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 28 de septiembre de 1993 . en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Marcelino Murillo Martín de los Santos.

Fundamentos de Derecho

Se impugna en el presente recurso el Real Decreto 359,1989. de 7 de abril ("Boletín Oficial del Estado" de 13 de abril de 1989 ), sobre retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, con la pretensión principal de nulidad total de dicho Real Decreto, y subsidiariamente para el caso de que no se declare la nulidad total, se declaren nulos y se dejen sin efecto los arts. 4.2.º y 4.3 .º de dicha disposición.

Hemos de anticipar que esas mismas pretensiones han sido va rechazadas por esta Sala, a partir de la Sentencia de 26 de abril de 1991 , criterio éste mantenido reiteradamente en numerosas sentencias posteriores entre las que cabe señalar, por citar algunas, las de 27 de enero y 27 de abril de 1992 .

No obstante, sí nos detendremos aquí, en los puntos en los que la representación recurrente funda sus pretensiones, por cuanto las argumentaciones que se utilizan en el presente recurso no son enteramente coincidentes con las utilizadas en aquellos recursos desestimados en las sentencias precitadas.

Tras hacer el recurrente una alegación meramente programática sobre la significación y trascendencia del Real Decreto impugnado, pasa a argumentar sobre la nulidad total de dicha disposición, que sustancialmente funda en los siguientes puntos: 1.º Que la habilitación legal otorgada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1989 -Ley 37/1988, de 28 de diciembre - no ampara el contenido del Real Decreto 359/1989 , y por tanto se produce un desbordamiento del ámbito habilitante establecido en dicha Ley. Para rechazar dicha alegación basta destacar que el recurrente, en su demanda está refiriendo dicho argumento exclusivamente a la fijación de los complementos de destino y específico de los tenientes en relación con los asignados a los subtenientes en el Real Decreto impugnado, con lo que mal puede sostenerse la pretensión de nulidad total, cuando lo que se combate el art. 4.2 .º -complemento de destinoy el art. 4.3 .º -complemento específico-, preceptos éstos que además, ya anticipamos, no cabe anular, por las razones que ya expusimos en nuestra Sentencia de 26 de abril de 1991 y que más adelante reproducimos. 2 .º Que las retribuciones en el Real Decreto recurrido no son una remuneración suficiente para atender a las necesidades de los miembros de las Fuerzas Armadas y sus familiares, como impone la Constitución, sino el instrumento que se utiliza a través del Real Decreto para atender las necesidades funcionales de las Fuerzas Armadas, alegación ésta de todo punto rechazable, pues como destaca el Abogado del listado, aparte de que ni tan siquiera se ha intentado justificar dicha afirmación, difícilmente puede satisfacerse las necesidades funcionariales de las Fuerzas Armadas si no se retribuye adecuadamente a sus miembros, con lo que ambas finalidades están íntimamente unidas y se cumplen en el Real Decreto impugnado. 3 .º Que se infringe, con carácter general, el principio de reserva de ley. Alegación que rechazamos, pues basta recordar que el Real Decreto 359/1989 tiene plena cobertura legal en la disposición final segunda de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del listado para ¡989, en la que "se autoriza al Gobierno para adecuar el sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas al de los funcionarios civiles de la Administración del listado, incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , adaptándolo a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados". Y con esa cobertura legal el Real Decreto impugnado ha llevado a cabo la adaptación. Ya decíamos en nuestra Sentencia de 26 de abril de 1991 -fundamento jurídico tercero- que "la primera manifestación de esta adaptación aparece ya en el art. 3.º del Real Decreto 359/1989 , a propósito de la fijación del sueldo, que aunque se encuentra al margen del debate es útil resaltar, por la Escala a que pertenece el recurrente. En el art. 25 de la Ley 30/1984 los grupos de clasificación de los Cuerpos, Escalas. Clases y Categorías de los funcionarios civiles vienen determinados por las titulaciones académicas exigidas para su ingreso, mientras que en el art. 3.º, núm. 2 , de la disposición reglamentaria antes citada, la equivalencia se establece por grupos de empleos militares. Es cierto que a tenor del art. 1.º de la Ley 97/1966, de 28 de diciembre , la enseñanza superior militar tiene el carácter de enseñanza superior de igual rango que las enseñanzas universitarias y técnica superior, lo que puede explicar que el grupo de clasificación A comprenda los empleos de teniente/alférez de navío, pero nótese que la inclusión de este grupo se hace sin distinguir entre tenientes y alféreces de navío procedentes de la enseñanza militar superior y quienes han accedido a estos empleos procedentes de Escalas de suboficiales. Esto que puede estar justificado, con independencia de la titulación exigida a unos y otros, por la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, no significa que el Gobierno esté vinculado a seguir rígidamente este criterio para la determinación de losrestantes conceptos retributivos, pues, por mandato del legislador, no es el único parámetro que debía tomar en cuenta". 4.º Que la regulación contenida en el Real decreto 359/1989, de 7 de abril incumple la reserva de ley por afectar al régimen estatutario de los funcionarios públicos. Con relación a esta alegación de quebrantamiento del principio de reserva de ley establecido en el art. 103.3.º de la Constitución -"la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos..."-, en el que se incluye el régimen retributivo de los funcionarios -según criterio sentado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio -, no es posible apreciar tal quebrantamiento y ello porque la disposición final segunda de la Ley de Presupuestos 37/1988, de 28 de diciembre , opera respecto al art. 103.3 .º de la Constitución, de un lado, como instrumento de rango legal formal que amplía el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , a los funcionarios militares en lo relativo a retribuciones y, por otro, como instrumento de rango de ley formal que sustituye al contenido de la Ley 20/1984. de 19 de junio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas , por el de la ley 311, 1984, de 2 de agosto. No puede afirmarse sin mas que el limite de reserva de ley establecido en el art. 103.3 .º de la Constitución impida absolutamente todo tipo de remisión legislativa al Reglamento, siempre que no se hale de remisiones incondicionadas o carentes de límites ciertos, pues ello entrañaría un desapoderamiento del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria contraria a la norma constitucional de reserva del art. 103.3 .º pero esto último no ocurre en el caso presente, dados los condicionamientos y limites que impone al Gobierno la disposición final segunda de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre .

Argumenta a continuación el recurrente sobre la nulidad parcial del Real Decreto impugnado, concretamente sobre la nulidad del art. 13 -complemento específico- por entender que no obstante disponer dichos preceptos que uno y otro complemento se percibirán en función del empleo militar, se señalan a los subtenientes un complemento de destino y un complemento específico, respectivamente, superiores a los asignados a los tenientes, lo que constituye, a juicio del recurrente, vulneración de los preceptos que cita de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y del ejercito de Tierra, por no acomodarse aquellos complementos a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas y suprimir el estímulo al ascenso así como infracción de los arts. 5.23 y 25 de la Ley 30,1984. Para rechazar tal argumentación reproducimos a continuación el razonamiento vertido en la Sentencia de 26 de abril de 1991 -fundamento jurídico cuarto recogido en otras muchas posteriores, en el que textualmente decíamos: "El art. 4.. Núms. 2 y 3, del Real Decreto 359/1989 modula también el complemento de destino y el complemento específico, definidos en el art. 23. núm. 3. párrafos a) y b), respectivamente, de la Ley 30/1984 .

En la homologación de estos conceptos retributivos no deja de estar presente la organización jerarquizada de las Fuerzas Armadas, ya que en principio, tanto la asimilación con los niveles de la función pública, para la fijación del complemento de destino, como las cuantías que se detallan en el Anexo 1 para el complemento específico, vienen determinadas por el empleo militar, elemento básico de dicha estructura. Ahora bien, que al efectuar esta homologación, la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas se flexibilice en función de las peculiaridades de la carrera militar, una de las cuales es la existencia de Escalas diferenciadas de ofíciales y suboficiales, y de la singularidad de los cometidos que tienen asignados ¡as Fuerzas Armadas es mera consecuencia del mandato dirigido al Gobierno por la disposición final segunda de la Ley 37/1988 .

Que el militar de carrera deba tener un deseo constante de promoción a los empleos superiores, como reza el art. 214 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas -Ley 85/1978, de 28 de diciembre -, no presupone que el Gobierno se encuentre atado de manos para poder atribuir un nivel de complemento de destino y un complemento específico superior al empleo de subteniente respecto al de teniente, cuando la autorización conferida por el legislador le permite efectuarlo.

Es bien significativo lo que se dice en el folio 3 de la Memoria justificativa del proyecto: "El sistema satisface con la determinación de las retribuciones básicas por grupos de empleos militares y con la aplicación de los complementos de destino y específico, las aspiraciones de progresión dentro 2.874 de la propia Escala y facilita la regulación de carrera mediante la promoción interna entre Escalas. Se evita de esa forma el trasvase automático entre las mismas con el único objetivo de mejorar retribuciones sin atender a las necesidades funcionales de las Fuerzas Armadas", propósito que responde a un modelo de carrera militar que ya estaba presente en la normativa anterior, -disposición transitoria primera de la Ley 20/1984, de 15 de junio , sobre régimen retributivo del personal militar y asimilado y que no excede del marco definido por la disposición final segunda de la Ley 37/1988 -, en el que sin desconocer la promoción interna se ofrece a los suboficiales un estímulo económico para alcanzar y permanecer, en su caso, en los empleos superiores de sus respectivas Escalas, atendiéndose al propio tiempo a las necesidades funcionales de los Ejércitos, modelo de carrera que posteriormente ha venido a ratificar la Ley 17/1989, de 19 de julio, sobre Régimen del Personal Militar Profesional , al crear -en su art. 10.2 .º- un nuevo empleo, el de suboficial mayor, que junto con el de subteniente, constituyen la categoría de suboficiales superiores.De otro lado, y por lo que respecta al complemento de destino, el señalamiento del nivel 20 al empico de teniente y del nivel 22 al de subteniente guarda coherencia con los intervalos de niveles establecidos en el art. 25 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 2617/1985, de 9 de diciembre -hoy derogado por el Real Decreto 28 1991). de 15 de enero , por el que se aprueba el nuevo Reglamento-, para los grupos A y 13 , respectivamente. En la demanda se arguye que esta diferente asignación de niveles podría darse para un puesto de trabajo concreto, admitiéndose que un subteniente pueda tener un complemento de destino superior al de un teniente, pero cuando así se argumenta, para rechazar la posibilidad de que "todos" los subtenientes tengan un complemento de destino superior al de los tenientes, no se tiene en cuenta, además de lo que ha dicho antes, que la determinación del complemento de destino en el art. 4.2.º del Real Decreto 359/1989 se percibe en función del empleo militar, no del nivel del puesto de trabajo que se desempeñe. Las condiciones particulares de determinados puestos de trabajo se retribuyen -art. 4.3.º. párrafo 2.º, del citado Reglamento - mediante complementos específicos singulares, distintos del complemento específico por empleos, que es otra de las modulaciones introducidas por el Real Decreto 359/1989 respecto al régimen establecido en el art. 23 de la Ley 30/1984 para los funcionarios civiles de la Administración del Estado, dualidad de complementos específicos que aunque propiamente no es objeto de debate tampoco parece que desborde la autorización conferida al Gobierno por la Ley de Presupuestos para 1989 ."

Por último argumenta el recurrente que la postura jurídica que defiende en su demanda ha sido compartida en sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, argumento éste de todo punto irrelevante, pues en nada vincula el criterio de éstos a este Alto Tribunal, que además, de forma constante viene manteniendo a partir de la precitada Sentencia de 26 de abril de 1991 la legalidad de las retribuciones fijadas en el Real Decreto impugnado.

Consecuentemente debemos desestimar el recurso, sin hacer especial condena en costas al no concurrir ninguna de las circunstancias de las que el art. 131 de la Ley Jurisdiccional hace depender su imposición.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Augusto , contra el Real Decreto 1989, de 7 de abril , sobre Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, sin hacer especial condena en costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Cáncer Lalanne. - Ramón Trillo Torres.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.- Rubricados.

Voto particular

Que formulan los Magistrados don Ramón Trillo Torres y don Vicente Conde Martín de Hijas a la Sentencia de fecha 5 de octubre de 1993, recaída en el recurso núm. 3.386/1989 .

Disiento de la tesis del voto mayoritario que acepta la legalidad de los apartados 2.º y 3.º del art. 4.º del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , en los que al fijar los complementos de destino y especifico en función del empleo militar se les asigne a los subtenientes cantidades superiores a los tenientes.

Los límites dentro de los cuales estaba obligada a moverse la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria venían marcados por la disposición final segunda de la Ley 37/1988. de 28 de diciembre , en la que se autorizaba al Gobierno para adecuar el sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas al de los funcionarios civiles de la Administración del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la ley 30 /1984 . adaptándolo a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tiene asignados.

Entiendo que este texto impone unos márgenes de actuación mas estríelos que los que se indican en la sentencia. Un efecto, una observación inicial que se desprende de su lectura es que la potestad otorgada por el Legislador tenía que ceñirse a una "adecuación", es decir, a una acomodación de las retribuciones de los militares a las de los funcionarios civiles, en el sentido de que el marco del régimen retributivo de éstos,establecido en la Les 30 1984, debería ser el referente que tomase la Administración para regular el de aquéllos, si bien admitiendo dentro del mismo las modulaciones derivadas de los criterios diferenciales expresados en la propia disposición final secunda de la Ley 37/1988 .

Afirmada la anterior premisa, es de apreciar que el art. 23.3.º de la ley 30/1984 , en sus apartados a) y b), define tanto el complemento de destino como el específico en función del puesto de trabajo, en un caso atendiendo a su nivel y en el otro a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.

Al ser el elemento definidor de ambos complementos el puesto de trabajo, no hay, en principio, dificultad legal para que a pesar de que sean servidos por funcionarios con titulación inferiores, sin embargo determinados puestos tengan asignados complementos más cuantiosos que otros servidos por personal con titulación de mayor rango. Por eso creo que es perfectamente ajustado al marco establecido por la Ley 30/1984 que el Real Decreto, después de clasificar a los tenientes en el grupo A y a los subtenientes en el B, permita que a partir del nivel 11 y hasta el 25 éstos puedan ocupar puestos de trabajo con un complemento de destino igual o superior al de aquéllos.

Evidentemente, esta posibilidad se ofrece también en cuanto al complemento específico, porque las circunstancias legales que lo determinan no depende exclusivamente del empleo militar de quien ocupe el puesto de trabajo en el que aquéllos puedan concurrir.

Creo que los principios básicos reseñados no han sido respetados por la Administración al fijar los complementos de los tenientes y de los subtenientes. Según declaración de la propia disposición reglamentaria, la cuantificación de los complementos se ha realizado solamente en función del empleo. Son muchos los preceptos que se pueden citar de las normas reguladoras de las Fuerzas Armadas de los que resulta la importancia crucial que en su organización tiene el empleo. Basta reproducir, en concepto de paradigmático, el art. 12 de las Reales Ordenanzas, en el que se nos dice que el orden jerárquico castrense define en todo momento la situación relativa entre militares, en cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad. Me parece disconforme con este orden jerárquico, que es por el que se define legalmente el mando y la responsabilidad de los militares, que se acepte en todos los puestos de trabajo a desempeñar por los tenientes sean del nivel inferior o tengan menor dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad que los ocupados por los subtenientes, ya que en definitiva esto es lo que se manifiesta tácitamente en la reglamentación, al adjudicarles por razón del empleo unos complementos mas bajos que a los subtenientes. Pienso que sería perfectamente legal si esta situación se hubiera delimitado en relación con determinados puestos de trabajo, pero que excede de los límites de la Ley cuando se llega a ella en función exclusiva de un elemento, el empleo militar, que por sí solo en principio postula exactamente lo contrario que la solución acogida en el Real Decreto.

La decisión votada por la mayoría argumenta que la situación a la que me he referido se justifica porque la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas se ha flexibilizado en función de las peculiaridades de la carrera militar, una de las cuales es la existencia de Escalas diferenciadas de oficiales y suboficiales, por lo que con el sistema de complementos instaurado se satisfacen las aspiraciones de progresión dentro de la propia Escala y se facilita la regulación de carrera mediante la promoción interna entre Escalas. Aparte de la contradicción implícita en aceptar que la promoción interna entre Escalas suponga, para que el que la alcance, una disminución automática de sus retribuciones por el mero hecho de ser promovido a oficial, en todo caso parece que la razón definidora del criterio seguido por la Administración hay que buscarla en las diferentes etapas de su carrera personal en que normalmente se encuentran los subtenientes y los tenientes: los primeros al término de la misma, los segundos en el comienzo. Estas circunstancias, que podrían responder al concepto "peculiaridades de la carrera militar", no cabe, sin embargo que puedan acogerse a la noción que la Ley 30/1984 nos da del complemento específico, cuya referencia a las concretas y singulares notas que allí se mencionan en nada pueden relacionarse con aquéllas.

En cuanto al complemento de destino, tampoco la justificación por las peculiaridades de la carrera militar tienen entidad suficiente para aceptar la legalidad del sistema establecido en el Real Decreto. Si alguna peculiaridad se alza sobre cualquiera otra, es la del vínculo entre jerarquía, empleo y responsabilidad. Caben las excepciones legales por razón del destino particular a las que he aludido con anterioridad. Pero creo que no es jurídicamente posible, dentro del régimen de la Ley 30/1984 y de las Reales Ordenanzas, romper por norma reglamentaria aquella relación, reconociendo por sistema y a través de los complementos un nivel retributivo superior a quien tiene un empleo militar más bajo.

Las razones expuestas me llevan a concluir que debía haberse estimado el recurso, anulando el RealDecreto en los puntos del art. 4 .º denunciados por la parte recurrente como ilegales.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Marcelino Murillo Martín de los Santos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma certifico.