STS, 13 de Mayo de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza fueron vistos los autos de menor cuantía, promovidos por "Prima Mar, S. A.", contra don David .Por la representación de la parte adora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "Y, previos los trámites legales oportunos, entre ellos, el de prueba, que desde ahora queda solicitado, dicte sentencia en su día en cuya parle dispositiva declare: 1.º la resolución del contrato de ejecución de obra pactado entre "Prima Mar. S. A.", y don David , en la ciudad de Ibiza para la construcción de dos edificaciones en la zona conocida como Can García de la parroquia de Santa Gertrudis, término municipal de Santa Eulalia del Río por causas imputables al demandado. 2.º La obligación que se encuentra don David de abonar a mi patrocinada la suma de 12.420.887 ptas. 3.º La obligación en que se encuentra el demandado de abonar a mi patrocinada el 15 por 100 del valor total de la construcción que la misma tenia que realizar, como lucro cesante. 4.º La obligación del demandado de abonar a mi representada los intereses legales del principal solicitado, en razón de frutos y desde el momento en que los mismos se devengaron por la realización de la obra o prestación. 5.º La expresa condena en cosías al hoy demandado por su temeridad y mala fe, al obligar a iniciar el presente procedimiento. Condenándolo a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores."

Por providencia de 11 de julio de 1987 se admitió a trámite la demanda emplazando al demandado, para que la contestaran en el plazo de veinte días, lo que no hizo declarándosele rebelde, por providencia de 25 de septiembre de 1987. Con fecha de 1 de octubre del mismo año se tuvo por personada a la Procuradora doña Josefa Roig Domínguez, en representación del demandado.

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 6 de noviembre de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador don Vicente Jiménez Ruiz en nombre y representación de la entidad "Prima Mar, S. A.", contra don David , debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra pactado entre "Prima Mar, S. A.2, y dicho demandado en la ciudad de Ibiza para la construcción de dos edificaciones en la zona conocida como Can García de la parroquia de Santa Gertrudis, término municipal de Santa Eulalia del Río, por causas imputables al demandado, absolviendo al demandado del resto de las peticiones contenidas en aquel escrito, habida cuenta de la no justificación de las cantidades reclamadas, debiendo pagar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia en fecha 12 de julio de 1990 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: 1.º Estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Nicolau Rullán en nombre y representación de la entidad "Prima Mar, S. A.", contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 1989, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la ciudad de Ibiza, en los autos de juicio de menor cuantía de que dimana el presente rollo, la cual se revoca parcialmente, y que consecuencia, debemos declarar y declaramos. 2.º La obligación que se encuentra don David de abonar a la actora la suma de 12.420.887 ptas. 3.º La obligación en que se encuentra el demandado de abonar a la actora el 15 por 100 del valor total de las construcciones que la misma tenía que realizar. 4.º La obligación del demandado de abonar a la actora los intereses legales del principal solicitado desde la fecha de esta resolución; condenando al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones.5.º Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin 445 hacer expresa declaración sobre las causadas en esta alzada."

Por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de don David , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1.º "Se articula con base en el caso quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se estima que se ha infringido la doctrina jurisprudencial de la Sala a la que hoy nos dirigimos al no haberse aplicado la doctrina sentada en las Sentencias de fechas 25 de febrero, 1 de marzo, 6 de junio, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1988, 18 de marzo, 8 de mayo y 24 de julio de 1989, 26 de enero, 6 de marzo y 17 de marzo de 1990 y otras muchas." 2 .º "Se articula al amparo del caso cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por entender que la Sala ha incidido en error en la apreciación de la pincha. Error que resulta de la siguiente documentación: A) Certificación librada por el arquitecto técnico don Carlos Ramón (incorporada al acta autorizada por el Notario de San Antonio Abad, don Agustín Pérez-Bustamante con fecha 29 de junio de 1987. bajo el núm. 1.346 de su protocolo, que figura unida al documento núm. 2 de la demanda). B) Facturas y albaranes aportados como documentos núms. 3 al 40 de la demanda. C) Certificaciones expedidas por las empresas suministradoras de material. Une obran en el ramo de prueba de la parte actora, hoy recurrente. Documentos todos ellos que no están contradichos por otros elementos probatorios."

3. -Se articula al amparo del caso cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por entender que la Sala ha incidido en error en la apreciación de la prueba, error que resulta de los siguientes documentos que obran en autos: A) Simple fotocopia de un presupuesto que se acompañó como documento núm. 2 dela demanda. B) Certificaciones preconstituidas que figuran incorporadas al acta notarial aportada como documento núm. 41 de la demanda. C) Certificación librada por el arquitecto técnico don Carlos Ramón (incorporada al acta autorizada por el Notario de San Antonio Abad, don Agustín Perez-Bustamante, con lecha 29 de junio de 1987, bajo el núm. 1.346 de su protocolo, que figura unida al documento núm. 2 de la demanda). Documentos lodos ellos que no están contradichos por otros elementos probatorios." 4.º "Se articula con base en el caso quinto del art. 1.692 de la Lev de Enjuiciamiento Civil . Por entender que la Audiencia ha infringido por haberlo aplicado indebidamente, el art. 1.594 , en relación con el art. 1.214 del Código Civil . Así como la jurisprudencia sentada en las sentencias que se examinan en este apartado."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señalo para la vista el día 30 de abril, a las diez horas y treinta minutos, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

En el juicio declarativo de menor cuantía promovido por la entidad mercantil "Prima Mar, S.

A.", contra don David , sobre resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza, por Sentencia de 6 de noviembre de 1989 , procedió a estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas por la referida mercantil, en cuanto que declaró "la resolución del contrato de ejecución de otra pactada entre "Prima Mar, S. A.", y dicho demandado en la ciudad de Ibiza, para la construcción de las edificaciones en la zona conocida como Can García de la Parroquia de Santa Gertrudis, término municipal de Santa Eulalia del Río, por causas imputables al demandado", absolviéndole del resto de las peticiones de la demanda, la cual fue evocada parcialmente por la dictada, en 12 de julio de 1990, por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el sentido de declarar las obligaciones en que se encontraba el demandado don David de abonar a la actora "Prima Mar. S. A." La suma de 12.420.887 ptas., el 15 por 100 del valor total de las construcciones que la misma tenía que realizar, y los intereses legales del principal solicitado, desde la lecha de esa segunda sentencia, que fue recurrida en casación por el Sr. David , a través de la formulación de cuatro motivos, amparados los primero y cuarto en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la Ley 10/1992 de 30 de abril, y en el ordinal 4.º del mismo precepto, los segundo y tercero.

En el primer motivo del recurso se estima que se ha infringido la doctrina jurisprudencial sentada en las Sentencias de fechas 25 de febrero, 1 de marzo, 6 de junio, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1988, 18 de marzo, 8 de mayo y 24 de julio de 1989. 26 de enero, 6 y 17 de marzo de 1990 , en cuanto que dirigida la acción única y exclusivamente contra el recurrente don David , de la documentación obrante en autos y del resto de la prueba practicada se deduce que intervino en la relación jurídica material, de forma fundamental, la compañía "5 Chapinería. S. A.", y así se argumenta que: Las certificaciones obrantes al acta notarial, aportadas como documento núm. 41 de la demanda, ponen de relieve que la obra se facturó a la expresada entidad, salvo la primera, en que consta el nombre de don David : la certificación extendida por el arquitecto técnico don Carlos Ramón unida al documento núm. 2 de la demanda, lo fue también a nombre de la citada "5 Chapinería. S. A." los pagos de obra fueron realizados por la reiterada compañía, según se desprende del simple examen de los recibos que figuran testimoniados en el ramo de prueba de la recurrente: de la certificación del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río se desprende que las cuatro licencias de obras expendidas para la finca Can García, lo fueron a nombre de "Futurogar. S. A."; no se entiende cómo se ha podido dejar de lado a dichas entidades, colocándoles en postura de indefensión, y dictarse una sentencia sin haberles oído antes, y la Sala a quo dedica el fundamento de Derecho primero a analizar la excepción de falta de legitimación pasiva que en su día alegó la recurrente, pero olvidando entrar en el examen del Litisconsorcio pasivo necesario, cuya estimación, de oficio, también se interesó en el acto de la vista, confundiendo una y otra excepciones, para rechazar dicho motivo de oposición.

No obstante el planteamiento extemporáneo de la excepción litisconsorcial pasiva necesaria y el aquietamiento del recurrente a la sentencia dictada en primera instancia, en la que en su primer fundamento de Derecho, vino a rechazarse dicha excepción, juntamente con la falta de legitimación pasiva, como así se reconoce en el motivo del presente recurso, es lo cierto que tal medio de defensa debe ser objeto de estudio en el actual momento procesal en atención a que su posible existencia debe apreciarse-de oficio, aunque no hubiera sido propuesta por las partes, como así tiene declarado en reiterada jurisprudencia de la Sala, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias citadas en el motivo, siendo, también, consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que la institución del Litisconsorcio necesario" se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenadosin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico procesal, requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor.

Un el caso concreto de autos, el aquietamiento de la sentencia a que se hizo referencia tiene primordial trascendencia, no ya por entenderse extensivo al rechazo de la situación litisconsorcial, sino, especialmente, porque el pronunciamiento estimatorio del fallo de la recaída en primera instancia, confirmado en la apelación, consistió en declarar "resuelto el contrato de ejecución de obra pactada entre "Prima Mar, S. A.", y el demandado, actual recurrente, contrato que, según el primer fundamento de Derecho de aquélla, se estimó concertado entre ambos, así como que "Prima Mar, S. A.", cumplió con su obligación respecto del comitente que le encargó la obra, precisamente, el Sr. David ", así pues, aceptada por el recurrente la declaración resolutoria del indicado contrato, representa una inconsecuencia inadmisible que, ahora, en el trámite casacional, se pretende dejarla sin efecto al amparo de un presunto litisconsorcio pasivo necesario, situación que no cabe configurar como tal por las circunstancias de que algunas certificaciones de obra aparezcan extendidas a nombre de la compañía "5 Chapinería, S. A.", y determinados pagos fueron realizados por ella, al no poder olvidar que el Sr. David aportó a la compañía, en concepto de socio, la finca en donde se construyó y fue nombrado administrador único de la misma, hechos estos que fueron estimados acreditados en la instancia, al igual que el del concierto del contrato entre dicho señor y "Prima Mar, S. A.", permaneciendo inalterables en casación al no haber sido combatidos, y de aquí, que proceda considerarse, sin necesidad de mayores razonamientos, inviable el motivo analizado, ya que la relación jurídico-procesal quedó perfectamente constituida entre la sociedad actora y el demandado Sr. David , y respecto a la cual, carece asimismo, de trascendencia el contenido de la certificación librada por el Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, anteriormente mencionada.

En el segundo motivo se alega error en la apreciación de la prueba que, en opinión de la parte, resulta de la siguiente documentación: A) Certificación librada por el arquitecto técnico don Carlos Ramón , incorporada al acta notarial de 29 de junio de 1987 y que figura unida al documento núm. 2 de la demanda. B) Facturas y albaranes aportados a la demanda, documento núms. 3 al 40. C) Certificaciones expedidas por las empresas suministradoras de material, que obran en el ramo de prueba de la parte adora, respondiendo, en síntesis, la argumentación hecha valer en el motivo a lo que sigue: Como fundamento de la obligación de pago de 12.420.887 ptas., impuesta al recurrente, se consigna en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia: "b) Que de las certificaciones libradas por el técnico de la obra don Carlos Ramón se demuestra la realidad de la obra realizada y su importe...", siendo de señalar que el citado arquitecto técnico sólo emitió una certificación, la que obra incorporada al acta notarial referida, no varias, como da a entender la Audiencia; el expresado documento núm. 2 de la demanda puede haber inducido a error a la Audiencia, ya que contiene dos documentos distintos: Uno, privado, no suscrito por persona alguna, consistente en un teórico presupuesto de obra, y otro, público, el acta notarial, a la que se incorpora la mencionada certificación, la cual sólo se refiere a una de las viviendas unifamiliares, la denominada "chalet núm. NUM000 ". según reconoce la parte hoy recurrida en el hecho tercero de su demanda, que asciende a 13.294.401 ptas. falta toda prueba sobre la realidad de la obra realizada y el valor de la misma respecto de la otra vivienda unifamiliar o "chalet núm. 2", según la denomina la parte adversa; estas circunstancias devienen relevantes al ser el importe de la reiterada única certificación, inferior a la cantidad que admite la compañía "Prima Mar, S. A.", haber recibido como pago a cuenta de las obras de que se trata, y ello conduce a la conclusión inequívoca del error que ha sufrido la Audiencia al apreciar la prueba documental examinada y, en concreto, en lo relativo a la fijación de la cuantía cuya obligación de pago impone el hoy recurrente.

Tal como se articula el error probatorio invocado, es indudable que carece de significación al respecto la documentación reseñada bajo los apartados B) y C), puesto que su eficacia probatoria se reduciría al particular del pago de los materiales que comprenden, siendo de rechazar cuantas consideraciones se formulan en el motivo en torno a su valor probatorio y carácter propiamente documental, toda vez que ello, en su caso, tendría que haber sido objeto de un unitivo residenciado en el ordinal 3.º del art. 1.692 . En relación con la certificación reseñada en el apartado A), merece destacarse la circunstancia significativa de no englobar la totalidad de la obra efectuada, al referirse sólo a una de las viviendas unifamiliares la denominada "chalet núm. NUM000 ", como se expresa en el motivo, con lo cual, se viene a reconocer el débito que correspondería a la otra vivienda objeto de construcción, ya que la existencia de las dos edificaciones resulta indiscutible, pero acerca de esa segunda vivienda, no es conecto el juicio de valor emitido por el recurrente respecto a "faltar toda prueba sobre la realidad de la obra realizada y el valor de la misma", en cuanto que a dicha segunda vivienda, bajo las denominaciones de "vivienda unifamiliar " DIRECCION000 "" y "chalet " CASA000 "", se refiere un segundo grupo de certificaciones que juntamente con el otro primer grupo concerniente a "vivienda unifamiliar " DIRECCION001 "" y "chalet núm. NUM000 .º. integran el documento núm. 41 de la demanda, ascendiendo el importe total de las certificaciones delindicado segundo grupo, con inclusión del 12 por 100 del impuesto sobre el valor añadido, a la Mima de

12.731.158 ptas., cuyas certificaciones vienen a actuar como elementos probatorios que contradicen la apreciación unitaria del documento constituido por la certificación del apartado A), la librada por don Carlos Ramón y esto así la conclusión a derivar es la inexistencia del presunto error atribuido al Tribunal a quo, el que, posiblemente, al aludir a las "certificaciones libradas por el técnico de la obra don Carlos Ramón " lo hizo en la interpretación de imputar al mismo la firmada por él figurada en el documento núm. 2 de la demanda, y las comprendidas en el mencionado segundo grupo, figuradas en su documento núm. 41. pues la obligación impuesta al recurrente de abonar a la sociedad actora la suma de 12.420.887 ptas., es la resultante de sumar el importe de todas esas certificaciones, con sus impuestos sobre el valor añadido incluidos, y restar el correspondiente a las entregas a cuenta, pero la redacción en que se materializó semejante interpretación, no merecería sino el reproche, a lo sumo, de incorrecta, sin que en ningún caso, pudiera originar un error con trascendencia casacional. La conclusión antes sentada: Inexistencia del error atribuido a la Sala de instancia, conduce, en definitiva, a estimar claudicado el motivo examinado.

En el tercer motivo se invoca, asimismo, error en la apreciación de la prueba que, a juicio de la parte, resulta de los siguientes documentos: A) Simple fotocopia de un presupuesto que se acompañó como documento núm. 2 de la demanda. B) Certificaciones preconstituidas que figuran incorporadas al acta notarial aportada como documento núm. 41 de la demanda. C) Certificación librada por el arquitecto técnico don Carlos Ramón incorporada al acta notarial de 29 de junio de 1987. que figura unida al referido documento núm. 2. y la argumentación que sirve de fundamento al motivo es, resumiéndola, la que se expone a continuación: La Sala a quo declara en el fallo de su sentencia: "La obligación en que se encuentra el demandado de abonar a la actora el 15 por 100 del valor total de las construcciones que la misma tenía que realizar", sin embargo, en sus fundamentos de Derecho no recoge, ni declara probados, los hechos necesarios para que pueda estimarse la indemnización solicitada y en el porcentaje indicado; extraña que se declare probado un desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra, cuando la demandante ejercitó una acción de resolución de contrato y expresó en la demanda que "la paralización de la obra fue algo forzoso para su patrocinada; no existe prueba alguna que acredite que la utilidad o beneficio dejado de obtener de la obra no ejecutada haya sido el porcentaje del 15 por 100 a que se ha condenado a pagar al recurrente, y los documentos citados no justifican tal extremo, ni ninguna otra prueba de las que obran en autos, no se indica en ninguno de ellos como posible "beneficio unilateral" el indicado porcentaje".

Reiterando lo razonado en el precedente fundamento sexto, son de rechazar las consideraciones que se hacen en este tercer motivo acerca del valor probatorio de los documentos descritos bajo los apartados A) y B), pues los mismos tendrían cabida en un motivo incardinado en el núm. 3 del art. 1.692. pero resultan de absoluta improcedencia al amparo del número 4 . Por otro lado, conforme a doctrina consolidada de la Sala, que por ser de general conocimiento excusa de la cita de las sentencias que la recogen, en los supuestos de error a los que se refiere el ordinal 4.º "Los documentos han de ser contundentes e indubitados por se, de manera que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta y franca contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la sentencia recurrida", circunstancia que no acontece en los documentos de que se trata, ya que del dato de que en ellos no se contemple o se fije como beneficio industrial el porcentaje del 15 por 100, no significa la imposibilidad de su exigencia para el supuesto previsto en el art. 1.594 del Código Civil , al deber entenderse, a tenor de reiterada doctrina mantenida por la Sala, que procede su cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuran en el contrato, pero si nada se ha dicho sobre su porcentaje, este será de un 15 por 100 del total del precio convenido (Sentencias, entre otras, de 22 de noviembre de 1974, 10 de marzo de 1979 y 13 de mayo de 1983 ). así pues, como de los documentos en cuestión no se desprende inequívocamente la realidad del error que se denuncia en el motivo, ello desemboca en su inviabilidad.

En el cuarto motivo del recurso, último que queda por estudiar, se alega la infracción, por aplicación indebida, del art. 1.594 del Código Civil, en relación con el 1.214 del mismo texto legal, así como la de la jurisprudencia sentada en las Sentencias de 30 de noviembre de 1961, 16 de enero de 1962. 28 de octubre de 1963. 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984 y 1 y 20 de marzo de 1990 . razonándose, sustancialmente que: La infracción del art. 1.594 se produce en un doble sentido: 1.º Por cuanto, según se expresó en el motivo anterior, la acción ejercitada no es la de dicho artículo, sino la del 1.124 . resolución de contrato de ejecución de obra por causa imputable al hoy recurrente, extremo al que se dio lugar por el Juzgado y que no fue objeto del recurso de apelación: y 2.º Por no ser posible su aplicación al no haber quedado acreditada la base táctica sobre la que sustentar la utilidad del 15 por 100 de la obra que tenía que realizar: de todas formas, se trate de la indemnización prevista en el art. 1.124 o la del 1.594 . lo cierto es que si según el art. 1.214 . la carga de la prueba recae en el que reclama el cumplimiento de las obligaciones, habiéndose interesado la condena al pago de unos daños y perjuicios, era evidente que tenían que haberse acreditado, y a tenor de lo analizado en el motivo tercero, era claro que no consta acreditada la realidad del perjuicio sufrido como alcance de la indemnización del 15 por 100 del valor total de lasconstrucciones que se tenían que realizar.

Debido a no haber prosperado el motivo precedente, se encuentran desprovistos de virtualidad cuantas alegaciones se formulan en el cuarto respecto a la base fáctica de la utilidad del 15 por 100 de la obra, especialmente, cuando, como se dijo en el fundamento octavo, ese porcentaje entra en juego en defecto de cálculo previsto en el contrato, y su estimación es de uso generalizado al concurrir el supuesto al que se refiere el art. 1.594 . respecto al cual, el Tribunal a quo declaró probado "un desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra". Al no establecerse nada en dicho precepto sobre la forma de expresión del desistimiento, bastará con una manifestación de voluntad del interesado, realizada en cualquiera de las maneras admitidas en Derecho, entre ellas, por tanto, las de índole tácita, en cuya categoría, cabría incluir la derivada de aquellas situaciones que demuestran, por su equivalencia, una evidente intención o voluntad de impago de la obra. En lo concerniente al derecho a percibir la indemnización representativa del art. 1.594 , es doctrina de la Sala, reflejada en Sentencias de 24 de enero de 1970, 7 de octubre de 1982 y 8 de julio de 1983 . que el mencionado derecho no depende de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1.124 para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento. Ahora bien, si la calificación de la Sala de instancia acerca de la conducta del dueño de la obra, contenida en el fundamento de Derecho tercero de su sentencia, fuere, en lugar de una manifestación de desistimiento, la de un incumplimiento, se llegaría a la misma conclusión, dado que los daños y perjuicios probados serían sólo el beneficio industrial, con lo que se desembocaría en igual resultado, toda vez que los hechos obligarían al Tribunal a dar respuesta por el cauce del art. 1.124 . máxime, cuando el resarcimiento de dicho precepto comprende tanto al dammun emergens con el lucrus cesam concepto éste segundo que engloba la "utilidad" de que habla el 1.594, y sin que su existencia y exigencia, en razón a su específica índole y su fijación con arreglo al generalizado criterio estimativo del 15 por 10(1 del precio convenido, dependa de ninguna actividad probatoria practicada sobre la realidad de los daños y perjuicios sufridos por el contratista, por consiguiente, el conjunto de reflexiones expuestas llevan a desestimar el último motivo formulado al no apreciar que la sentencia impugnada hubiera incurrido en la infracción invocada, y la improcedencia, pues, de todos los motivos del recurso promovido por don David , origina, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario art. 1.715 . la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas al recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre del depósito referido en el 1.703, por no ser conformes entre sí las sentencias recaídas en primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación de don David , contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 1990, que dictó la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.