STS, 13 de Abril de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Elche instruyó sumario con el núm. 4 de 1989, contra Marcelino . Rodolfo y Víctor , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 21 de noviembre de 1991. dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Probado, y así se declara, que los procesados Rodolfo nacido el 28 de enero de 1952. de ignorada conducta y sin antecedentes penales, padre de los procesados. Víctor , nacido el 17 de agosto de 1969. de ignorada conducta y sin antecedentes penales, y Marcelino , de mala conduela informada y sin antecedentes penales, juntamente con sus familiares, se encontraban desde tiempo atrás disgustados con la familia de Daniel , de raza gitana como aquéllos, por cuestiones relacionadas con una investigación policial o judicial derivadas de posible venta de drogas, lo que produjo el que llegaran a establecerse graves y profundas diferencias entre ambos grupos familiares, que ocasionaron repelidos encuentros verbales y amena/as principalmente de los primeros al segundo, en términos tales que con ocasión de estar temporalmenteviviendo los procesados en "El Palmeral» de Elche, dedicados a la recogida de caracoles, sobre las siete de la mañana del día 29 de mayo de dicho año 1989. los tres procesados se pusieron de acuerdo para acudir a la casa de Daniel , a poca distancia de la que ocupaban aquéllos en el referido barrio del Palmeral de Elche, proveyéndose previamente de un revólver del calibre 22, en perfecto estado de funcionamiento, que tenían escondido en la vivienda que ocupaban -el cual era portado por el procesado Rodolfo , envuelto con una tela- y con la idea de pedir explicaciones sobre las cuestiones pendientes y dispuestos a zanjarlas de una forma o de otra, aunque sin un propósito definido, marcharon los tres hasta dicha vivienda de su rival en la calle Llimoner de aquel barrio encontrándose en la puerta de la misma, pero en la calle, al referido Daniel , de cuarenta y tres años de edad, con su compañera Celestina , que acababan de llegar a su casa, aunque aún no habían penetrado en ella, acercándose a ellos los procesados, a los que increparon en tono airado y sacando a relucir el tema de la cuestión pendiente, relacionado, como se ha dicho, con la venta o tráfico de drogas como quiera que dicho Daniel en aquel momento esgrimía un bastón o garrote en su mano, el primer procesado desenvolvió el trapo que tapaba el revólver, el cual se puso en el cinturón ostensiblemente, continuando el cambio de palabras en tono elevado entre ellos, en términos tales que el hijo de Daniel , llamado Paulino de diecisiete años de edad, así como un sobrino del mismo, llamado Alfonso que dormían en la vivienda de aquél, ante cuya puerta tenía lugar la discusión, se despertaron al oír el jaleo, saliendo rápidamente a la calle, integrándose en el grupo y generalizándose la pelea, a base de empujones y algunos golpes entre ambos bandos. En un momento dado cuando Daniel intentaba golpear a Rodolfo , con el garrote, y al intentar interponerse entre ellos, el referido Paulino , para defender a su padre, dicho Rodolfo empuñó el revólver en su mano, disparando al referido muchacho, con propósito de matarlo, coincidiendo con el momento en que era apartado por su padre de un empujón, haciéndolo girar casi en redondo, siendo alcanzado dicho Paulino , por el proyectil disparado por aquél, en la región dorsal derecha, a cinco centímetros del borde inferior del omoplato de ese lado, y a diez centímetros de distancia de la vértebra torácica décima, interesando el hemitórax izquierdo y quedando alojada dicha bala en la referida zona, siendo causa de la muerte sobrevenida escaso tiempo después al impacto del disparo, por shock traumático, no obstante ser asistido inmediatamente del hecho en el Hospital General de Elche, a donde fue conducido. Dicho Víctor siguió disparando indiscriminadamente algunos tiros más a los miembros del grupo rival entre los que había, además de la compañera de Daniel , la citada Celestina , la también compañera del fallecido Paulino , llamada Elvira , la cual, como pudo, arrastró a aquél tras una furgoneta para eludir las balas y proteger el cuerpo del caído, produciéndose una gran confusión mientras los miembros de la familia de Daniel intentaban protegerse en gran tumulto y desconcierto. El referido Sebastián, en un momento dado, entregó el revólver descargado a su hijo Víctor , el cual cargó nuevamente dicha arma con cartuchos que le iba proporcionando su hermano menor, el también procesado Marcelino , disparando aquél contra sus rivales, y resultando de lodo ello, además del fallecido, alcanzados por las balas el referido Alfonso que sufrió herida en muslo izquierdo, de la que curó en treinta días, estando diecisiete incapacitado para su ocupación habitual y quedando sin defecto ni deformidad, y el propio Daniel que sufrió heridas en hombro derecho, muslo izquierdo y pieza izquierda, por tres disparos distintos del mismo revólver, interesando el último el fémur, tardando en curar cuatro meses, durante los que necesitó asistencia facultativa intensa, con intervención quirúrgica y quedándole como secuela, ligera molestia en su deambulación, que no le impide desenvolverse en sus ocupaciones habituales; se encontraron tres proyectiles en su cuerpo. Cuando los procesados consideraron concluida su intervención abandonaron el lugar en dos vehículos pertenecientes a ellos, estacionados en las proximidades, siendo detenidos poco tiempo después ocupando Víctor y Marcelino , un turismo "Seat 131», matrícula Q-....-Q , encontrándoseles en su interior, oculto en el hueco del aparato de radio el revólver antes referido completamente cargado con seis cartuchos en sus lugares correspondientes, y asimismo otro turismo "Renault 7» matrícula I-....-G , en el que marchaba Rodolfo padre de aquéllos, a quien acompañaba su mujer Magdalena , a la cual se le ocupó una navaja de dieciséis centímetros de hoja, produciéndose las detenciones referidas después de ser perseguidos los edículos por patrullas de la policía nacional, en una acción continuada subsiguiente a los hechos relatados. En el lugar de los hechos, y por miembros de la policía judicial, fueron encontrados un hacha pequeña y seis vainas, además de un cartucho, correspondientes a arma corta del calibre 22, en el barrio de los Palmerales de Elche, próximo al lugar donde ocurrieron los hechos; igualmente fueron encontrados en los proximidades de la Comisaría de Elche, pocas horas después de los hechos, cuando ya los intervinientes y sus mujeres se hallaban detenidos en sus dependencias, y tirados por una mujer no determinada, diez cartuchos de bala de arma corta de calibre 22 y recogiéndose en total once halas no disparadas y siete casquillos de proyectil disparado, aparte de los que aparecían en la pistola montada y cargada cuando fue descubierta, y las incrustadas en los cuerpos de las víctimas. El procesado Marcelino , que inicialmente en Comisaría y Juzgado se declaró único culpable de los disparos causantes de la muerte y heridas a los reseñados, con fecha 29 de mayo de 1990. dirige escrito a la Sala, cuyo contenido y autoría reconoce como suyos en el acto del juicio oral, rectificando sus iniciales declaraciones en el sentido de negar su participación, inculpando a su padre Rodolfo y posteriormente, ya en el juicio oral, vuelve a cambiar su versión de los hechos, acusándose a sí mismo nuevamente y declarándose nuevamente único participante autor de los disparos con las consecuencias relatadas. En el acto del juicio, declararon Víctor y Rodolfo que niegan su participación en los hechos, al igual que hicieron en sus comparecencias en Comisaría y Juzgado.Asimismo, prestaron declaración los testigos presenciales. Daniel , herido en la reyerta, su compañera Celestina , y la nuera de ambos, Elvira , que declararon ampliamente en Comisaría. Juzgado y vista oral, manteniendo en lo esencial sus versiones, coincidentes casi exactamente con lo que aquí se relata. Ninguno de los procesados tenía guía ni licencia adecuada para la utilización legítima del revólver referido en las actuaciones.

la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados, Rodolfo . Víctor y Marcelino como autores criminalmente responsables, todos ellos de un delito de homicidio, dos delitos de lesiones y un delito de tenencia ilícita de armas, todos definidos, concurriendo únicamente para Marcelino , la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal del núm. 3 del art. 9 del Código Penal , a las penas: Para Rodolfo y Víctor , a cada uno, por el homicidio, trece años de reclusión menor con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena; por las lesiones, dos penas de un año de prisión menor, y por la tenencia ilícita de armas, seis meses y un día de prisión menor, con sus accesorias, y para Marcelino , por el homicidio, siete años de prisión mayor; por las lesiones, dos penas de dos meses de arresto mayor, y por la tenencia ilícita de armas, dos meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena. Abonarán las costas procesales por terceras partes, e indemnizarán al padre y a la madre del fallecido Paulino en 4.000.000 de ptas., a cada uno y a la compañera de dicho fallecido, con la cual convivía. Elvira , en 7.000.000 de ptas.. sumas éstas que abonarán conjunta y solidariamente, y por partes iguales, los tres procesados. Igualmente abonarán a Daniel en 1.150.000 ptas., por sus lesiones y secuelas y a Alfonso , 188.000 ptas. por sus lesiones.

Abonamos a los procesados, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos, el auto de insolvencia de dichos procesados, que dictó el Juzgado instructor.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Marcelino , Rodolfo y Víctor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: I." Al amparo del ordinal 1.º del art. 851. 2.º Al aníparo del ordinal 2.º del 849. 3.º Al amparo del ordinal 2.° del 849.4.° Al amparo del ordinal 2.º del 849. 5.º Al amparo del ordinal 1.º del 849. 6.º Al amparo del ordinal I.º del 849. 7.º Al amparo del núm. 1 del art. 7.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por la vía del núm. 4 del art. 5 del propio texto legal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 31 de marzo de 1993. El Letrado recurrente apoyó su escrito. El Excmo. Sr. Fiscal apoyó parcialmente el sexto motivo e impugnó el resto.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso interpuesto por los procesados -condenados en la instancia como autores de un delito de homicidio, dos de lesiones y otro de tenencia ilícita de armas-, por quebrantamiento de forma y con apoyo procesal en el núm. 1.°, inciso 2.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia manifiesta "contradicción» ante los hechos probados de la Sentencia recurrida, pues al principio factum se afirma que los procesados se encontraban disgustados con la familia de Daniel "por cuestiones relacionadas con una investigación policial o judicial derivada de "posible" venta de drogas», para más tarde decir, en el mismo relato, sacando a relucir el tema de la cuestión pendiente "relacionado, como se ha dicho, con la venta o tráfico de drogas.»

El motivo carece de razón atendible. En efecto de la confrontación de las frases indicadas y de su ubicación en la narración histórica, no se deduce la contradicción que en el extremo casacional se denuncia, más bien, la primera determina la causa del disgusto existente entre los procesados y la familia de Daniel , esto es cuestiones derivadas del tráfico de drogas, y la segunda describe como, cuando el día y ocasión de autos los procesados contactan con el referido Miguel, se sacan a relucir dichas cuestiones: sin que sepueda admitir la consecuencia a que se quiere llegar, con la alambicada argumentación contenida en el motivo, de que la afirmación que en el segundo pasaje se hace, en contra de la incerteza o cuando menos duda que el primero implica, pueda tener influencia trascendente, en su caso, en la graduación de la pena, por juego de la regla 4.º in fine del art. I del Código Penal y el tilde sobre la personalidad que del dato probado pudiera inferirse, dado que la lectura del fallo condenatorio revela que las sanciones impuestas a los imputados lo fueron en el grado mínimo. El motivo, como se intuye, debe ser desestimado.

El motivo 2º. canalizado por la vía formal del número 2.º del art. 849 de la Ley Adjetiva citada , aduce error en la apreciación de la prueba, al suponer la Sentencia censurada que el occiso fue víctima del disparo producido por el arma que según la relación láctica, empuñaba Rodolfo cuya equivocación evidencia el documento n/R 424-PB-89. emanado del Gabinete de Policía Científica, obrante en autos y no contradicho por ningún otro elemento probatorio, puesto que si en el informe policial se dice "que la bala extraída del cadáver no permite establecer relación de identificación con las (balas) "testigo" del arma recibida", única conclusión admisible es que Rodolfo (con la pistola que esgrimía) no percutió el proyectil causante de la muerte, así como que existieron otras armas y otros tiradores, alguno de ellos el verdadero productor de la muerte.

El informe pericial referido (folios I 18 a 123) no dice exactamente ni sólo, lo que el motivo casacional afirma. Si ciertamente una de las conclusiones a que en el mismo se llega es la de que no ha podido establecerse relación de identidad entre las tres balas dubitativas., (extraída una del cadáver y dos del lesionado), ni entre las mismas y la testigo., del arma, añade algo más que el recurso omite, que la no posibilidad de la obtención de la relación de identificación se debe a la "deformación" (por impacto) de las balas recibidas, lo que no excluye la posibilidad de que hubieran sido percutidas por el arma esgrimida por el recurrente don Rodolfo cuando en el cuerpo del informe se dice que "las balas recibidas por sus dimensiones, pesos y formatos corresponden a las que técnicamente, montan los cartuchos del 22 long rifle

(5.56 x 16 mm.). calibre correspondiente al revólver intervenido, marca "Rohm", modelo RG-23 y núm. de serie 91.837.»

De todas formas y como veremos en el estudio del motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, constan las declaraciones de los lesionados y demás testigos presenciales de los hechos (prestadas en Comisaría. Juzgado y juicio oral), así como la versión que en un momento determinado, dio sobre los mismos Marcelino , hijo del referido Sebastián, de que fue éste el que hizo el disparo que mató a Paulino .

El motivo, pues, debe ser desestimado.

El motivo 3.º. vertebrado por la misma vía del número 2.º del art. 849 de la Ordenanza Procesal Penal , con apoyo y base en el informe de la Policía Científica referido, arguye error al suponer la Sentencia impugnada a don Víctor (hijo de Rodolfo ) autor de los disparos determinantes de las lesiones sufridas por Daniel y Alfonso .

El motivo, en que se reitera la argumentación impugnativa contenida en el precedente y a que nos acabamos de referir, por las mismas razones aducidas en el estudio del mismo y que para evitar repeticiones inútiles damos por reproducido, deviene inatendible.

El extremo casacional procede ser desestimado.

Residenciado en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de enjuiciar reiterada , el motivo 4.º alega error en la apreciación del elemento probatorio, al suponer la resolución recurrida que el arma empuñada y disparada por Rodolfo según el relato fáctico determinó la muerte de Paulino , puesto que la diligencia de autopsia afirma que el disparo sobre la víctima fue hecho a "más de un metro de distancia», distancia impensable entre dos personas que se la encuentran enzarzadas, golpeándose y empujándose mutuamente y entre las que se sitúa una tercera persona (la víctima); siendo en realidad lo ocurrido que hubo más armas, más disparos y uno de éstos fue el causante del óbito de don Paulino .

Un motivo, como los precedentes, carece de razón suasoria alguna. En efecto en ningún lugar de la Sentencia de Instancia se dice que el disparo tuviera lugar a menos de un metro, luego el error denunciado deviene de imposible apreciación. Cuando el hijo se interpone "para defender a su padre -dice el factum acreditado- Rodolfo empuño el revólver en su mano, disparando al referido muchacho, con propósito de matarlo, coincidiendo con el momento en que era apartado por su padre de un empujón, haciéndolo girar casi en redondo, siendo alcanzado....» La distancia en que quedó la víctima s el agresor, lógicamente puede y así debió ser mayor de la distancia referida.El motivo, no puede por menos que ser desestimado.

Por corriente infracción de ley y amparado procesalmente en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley Rituaria Criminal, el motivo 5 .º alega vulneración, por aplicación indebida, del art. 407 del Código Penal aunque explícitamente no se dice, pero se deduce de la argumentación que el extremo contiene, del art.

14.3 del mismo texto legal, en relación con los procesados condenados Víctor y Marcelino (hijos de Rodolfo ). ya que fue este último, el padre, y sólo él quien tomó la decisión de disparar, mientras que los dos primeros, los hijos, se encontraban peleando por su parte y no sabían la brusca decisión que tomó su padre, los que no tuvieron la mínima intervención en la muerte referida.

El estudio del motivo ha de girar, dado el cauce casacional elegido, desde el hecho probado, escrupulosamente respetado. Este recoge como los procesados se encontraban desde tiempo atrás disgustados con la familia de Daniel , lo que produjo el que llegaran a establecerse graves y profundas diferencias entre ambos grupos familiares, que ocasionaron repelidos encuentros verbales y amenazas (principalmente de los primeros a los segundos), en términos tales que el 29 de mayo de 1989. los tres procesados "se pusieron de acuerdo» para acudir a casa de Miguel (proveyéndose de un revólver, que portaba Rodolfo ), con la idea de "pedir explicaciones» sobre las cuestiones pendientes y "dispuestos a zanjarlos de una forma o de otra», aunque "sin un propósito definido.» Ya en el lugar, en la puerta de la casa de Miguel, se acercaron a éste y a su compañera los procesados, que increparon a los primeros en tono airado, sacando a relucir el tema de la cuestión pendiente, relacionado con la venta o tráfico de drogas y como Miguel en aquel momento esgrimía un bastón o garrote, Rodolfo desenvolvió el trapo que tapaba el revólver y le puso "ostensiblemente» en el cinturón continuando en tono elevado el cambio de palabras, en términos tales que el hijo de Miguel. Paulino y un sobrino, Alfonso que dormían en la vivienda de aquel, se despertaron y se integraron en el grupo, generalizándose la pelea a base de empujones y algunos golpes entre ambos bandos. En un momento dado, cuando Miguel intentaba golpear a Rodolfo con el garrote, y al intentar interponerse entre ellos el referido Paulino para defender a su padre. " Rodolfo , empuñó el revólver en su mano, "disparando al referido muchacho, con propósito de matarlo", coincidiendo con el momento en que era apartado por su padre de un empujón, haciéndole girar casi en redondo, siendo alcanzado... por el proyectil disparado por aquel, en la región dorsal derecha... siendo causa de la muerte sobrevenida escaso tiempo después... por shock traumático...»

Partiendo de dicha base láctica y del acuerdo previo existente entre los tres procesados, el Tribunal Provincial aprecia en los dos acusados, hijos del autor material, la existencia en su conducta de un dolo eventual y reprocha a los mismos la coautoría del ilícito previsto en el art. 407 del Código Penal .

El motivo no puede por menos que ser estimado. En efecto y como se desprende de la lectura de la Sentencia de I 1 de julio de 1991, esta Sala en una serie de resoluciones, había entendido que el previo concierto de los agentes los convertía en autores, con independencia del carácter más o menos secundario de su aportación al hecho. Tal doctrina del acuerdo previo, nacida para paliar lagunas político-criminales de la regulación legal, constituye una interpretación integradora, carente de verdadera consistencia dogmática, pues para ser autor no basta el previo concierto o acuerdo, sino que se requiere la realización de actos concretos, y su importancia en la contribución del hecho enjuiciado.

Siguiendo dicho criterio, la Sentencia de 17 de diciembre de 1990, partiendo del hecho de que nuestro Código Penal contempla dos formas de participación periférica respecto al hecho y la culpabilidad: La cooperación necesaria (art. 14.3) y la cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, no necesaria (art. 16). inscribiéndose la primera en la autoría y la segunda en la complicidad, con relación al tema contemplado, considera imprescindible que la conducta que lleve a cabo el cooperador (en cualquiera de sus dos modalidades), esté teñida de culpabilidad, en el supuesto doloso, de acuerdo con el principio de dicho carácter que enseñorea el art. I del Código Penal, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/1983. de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial de dicho texto sancionador (cfr. Sentencia de 4 de febrero de 1991).

De dicha doctrina se deriva la permanente revisión que ha de hacerse del acuerdo o concierto previo de voluntades para la realización de una acción contraria al ordenamiento punitivo, a Un de determinar con toda precisión en que consiste el acuerdo cuál era su verdadero contenido y alcance.

Ponerse de acuerdo, como se lee en el factum, para "pedir explicaciones sobre las cuestiones pendientes y dispuestos a zanjarlas de una forma o de otra», en el entendimiento favorable a quienes toman el mismo -cual requiere la aplicación de los principios informadores del proceso penal- no permite otra interpretación que la que palmaria y evidentemente, se desprende de la frase o pasaje que le contiene, esto es pedir explicaciones» -como el relato literalmente dice-, exigir una satisfacción, incluso violentamente, etc..pero nunca puede, ni debe inferirse del concierto así explicitado la concurrencia en el mismo de un unimus necandi, en cualquiera de sus clases, por parle de los procesados hijos del autor material de la muerte de Paulino intención que en el supuesto hay que excluir, dada la inclusión en el relato de la frase, unida intimamente a la en que se expresa el concierto, de que no se tomó con un propósito concreto y determinado al decirse "aunque sin un propósito definido», y sin que por fin el portar el revólver pudiera inducir a entender incluido en el acuerdo la intención de matar, ya que el arma pudo llevarse a los simples fines intimidatorios cual revela la frase precedentemente citada, de que descubierta la misma "la puso en el cinturón ostensiblemente."

En conclusión, al no suponer para el autor material del disparo y productor causal de la muerte de Paulino apoyo "moral» de clase alguno la presencia de sus dos hijos en el acaecimiento, máxime cuando abstraídos de la acción llevada a cabo por su padre, al parecer súbita e inopinadamente, sin poder saber sus intenciones ni lo que hacia, al encontrarse enzarzados y golpeándose con otros miembros de la familia de la víctima, y sin que el factum determine si llevaron a cabo algún acto conclúyeme y trascendente en el hecho ilícito mencionado, con aporte personal a la ejecución de algo, bien en cuanto al núcleo del tipo propiamente dicho, bien en cuanto a actos periféricos, pero absolutamente necesarios para la realización de aquel (cfr. Sentencias de 22 de febrero de 1988, 14 de septiembre de 1989 y 24 de abril de 1991), obvio resulta la procedencia de estimar el motivo y dictar la correspondiente y pertinente segunda Sentencia.

Al amparo procesal igualmente del núm. 1.º del art. 849 tantas veces citado, el motivo 6.º del recurso, alega infracción, por indebida aplicación, del art. 420.3 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , respecto a la conducta atribuida al procesado Rodolfo , ya que en la causación de las lesiones que el factum describe no tuvo participación, a no ser la entrega que del revólver descargado hizo a su hijo Víctor .

Rechazado el motivo casacional según la argumentación que contiene, dado que entregó personalmente el recurrente el arma a uno de sus hijos y éste en colaboración con el otro, disparó el mismo, causando así las lesiones objeto de reproche culpabilístico dicha entrega implica el acto conclúyeme, eficaz y Pala la ejecución del ilícito y por ello, incardinable su participación en la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3 del Código Penal , el extremo casacional, sin embargo, debe acogerse, como con agudeza indica el Ministerio Fiscal en su apoyo parcial al mismo, en base al juego del principio de "legalidad», pues como se lee en el factum, uno de los delitos de lesiones ha de incardinarse en el art. 422 del Código Penal , según la redacción anterior a la Ley 3/1989. de 21 de junio , ya que uno de los lesionados tardó en curar treinta días, estando diecisiete incapacitado para sus ocupaciones habituales.

El motivo, pues, debe estimarse parcialmente.

Por fin el motivo correlativo, canalizado por la vía del art. 5.4. en relación con el 7.1, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia conculcamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia" proclamado en el art. 24.2. in fine de la Constitución , al rechazar la inocencia que reclaman para sí los procesados Rodolfo y Víctor , respecto a los hechos que se confiesa único autor Marcelino .

Efectivamente el procesado Marcelino , ante las fuerzas policiales (folios 17 y V.º) y Juzgado de Instrucción (folio 26) se confesó autor de los hechos objeto de enjuiciamiento, más tarde, el 29 de mayo de 1990. en escrito en que solicita la libertad provisional, rectifica sus declaraciones anteriores y da razón de por qué lo hizo, para por fin en plenario volver a autoinculparse más hay abundantes y abrumadoras pruebas de eficiente y palpable signo incriminatorio suficientes a enervar la "presunción de inocencia» que hoy se denuncia vulnerada, que el juzgador, conforme a la facultad que en exclusiva, le confieren los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 1 17.3 de la Cana Magna , aprecio y valoró en conciencia y llegó a la formación de su convicción, que plasmó en el factum acreditado, que por contener elementos tácticos del núcleo de los ilícitos de homicidio, lesiones y tenencia ilícita de armas, subsumió en los preceptos que prevén dichas figuras y la participación de los procesados en las mismas, hoy confirmable dichas incardinaciones jurídicas y autoría de los procesados, con las excepciones que se derivan de la estimación de los motivos 5.º y 6.º, como antes se ha dicho. El acerbo probatorio que el juzgador tuvo a su disposición e inmediata percepción, facultad de la que carece esta Sala, lo integran las declaraciones prestadas en la Comisaría y Juzgado por el lesionado Alfonso (folios 33 y 79) las obrantes en el sumario (folios 34 y 64. 36 y

50) ratificados en el acto del juicio oral por Daniel . Celestina y Elvira , todos testigos presenciales de los hechos y el primero perjudicado por las lesiones que sufrió consecuencia de los disparos efectuados por un procesado (como autor material), más la diligencia de autopsia (folios 7 y vuelto) y partes de sanidad.

El motivo debe ser rechazado.FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos, con rechazo de los motivos 1.° (por quebrantamiento de forma).

2. 3.º y 4.º (por error de hecho en la apreciación de las pruebas) y 1° (por vulneración de preceptos constitucionales) y acogimiento total del 5.° y parcial del 6.º. haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los procesados Rodolfo y Víctor y Marcelino , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), con fecha 21 de noviembre de 1991 , en causa seguida contra los mismos por un delito de homicidio, dos de lesiones y otros de tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COIFCCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.