STS, 17 de Septiembre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia instruyó sumario con el núm. 1 de 1991 contra Victoria y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que, con fecha 18 de Junio de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En la presente causa expresa y terminantemente se declara: En Denia, el 31 de enero de 1991, con ocasión de un registro practicado por la Policía en el establecimiento "Trofeos Blasco", propiedad del matrimonio integrado por Imanol y Victoria , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontró en el mismo una bolsa conteniendo 399,5 gramos de cocaína con una pureza del 85,4 por 100 y otra que contenía 37,2 gramos de la misma sustancia con una pureza del 84 por 100 y que estaban destinadas a la venta, así como una balanza de precisión "Digital". Ambos esposos eran adictos a la cocaína.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Imanol y Victoria , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisiónmayor, a cada uno de los procesados, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de prisión mayor y a sendas multas de 10.000.000 de ptas., y al pago por mitad de todas las costas del juicio.

Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.

Precédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la procesada Victoria , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: 1.Q Por infracción de ley, acogido al amparo del art. 849.2.9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse obtenido las pruebas inculpatorias con infracción de derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 de la Constitución Española . 2°Por infracción de ley, acogido al art. 849.2.s de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber habido error en la apreciación de la prueba, lo que supone la violación del principio de presunción de inocencia así como el derecho a un proceso público con todas las garantías, amparados por la Constitución Española en su art. 24.2 . 3.B Por infracción de ley, acogido al art. 849.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para el señalamiento del fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 6 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso de la acusada -condenada en la instancia (junto con su marido, aquietado con el fallo) como autora de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia) preordenada al tráfico-, reconducido por la vía del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aduce conculcamiento del derecho fundamental a la "inviolabilidad» del domicilio, consagrado en el art. 18 de la Constitución , al haberse practicado el registro domiciliario sin mandamiento judicial, sin autorización de la procesada y sin dar a ésta la oportunidad de asistir a dicha diligencia, con infracción así de las garantías establecidas en el art. 569 de la Ley rituaria citada, que establece que el registro se hará en presencia del interesado o persona que legítimamente le represente y, si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir, se efectuará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad, y si no lo hubiera, en presencia de dos testigos, debiendo practicarse siempre a presencia del Secretario judicial y dos testigos, sin contar a los dos señalados anteriormente..., por lo que no habiendo estado presente la recurrente - copropietaria de los locales registrados-, ni persona que la representase (ya que la presencia de su marido no indica que le hubiera otorgado su representación), la diligencia debió llevarse a cabo con cuatro testigos y previa resolución motivada dictada por el órgano judicial, y como en su práctica no se observaron dichos requisitos, la diligencia de entrada y registro adolece de nulidad de pleno derecho.

La censura carece de consistencia suasoria atendible. En efecto, la crítica casacional se mueve en dos planos diferentes, pero íntimamente imbricados entre sí, el constitucional y el de legalidad ordinaria. Con respecto al primero, la Sala no puede por menos que poner de manifiesto que, como reconoce expresamente la impugnación y declara el factum acreditado, la ocupación de dos bolsas, una conteniendo 399,5 gramos de cocaína, con una pureza del 85,4 por 100, y otra con 37,2 gramos de la misma sustancia y pureza del 84 por 100, tuvo lugar con motivo de una diligencia policial de "entrada y registro» llevada a cabo en el "local comercial» denominado "Trofeos Blasco», propiedad de la recurrente y su esposo (condenado, aquietado con el fallo) y no en el "domicilio» del matrimonio y, por ello, es obvio que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la "inviolabilidad domiciliaria» que contempla el art. 18.2 de la Carta Magna , ya que únicamente ha de entenderse como "domicilio» cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vidaprivada, individual o familiar (incluso las habitaciones de los hoteles, pensiones y establecimientos similares, legítimamente ocupados y aunque la ocupación sea temporal o accidental), según se indica en la Sentencia de 24 de octubre de 1992 y en las que en la misma se citan de 14 de enero, 3 de julio y 5 de octubre del mismo año. Resulta, pues, evidente que un establecimiento de venta al público de utensilios para la pesca no es "domicilio», ya que no se desarrolla en él ni la vida privada, ni la familiar de sus titulares, por lo que la "entrada y registro» sin mandamiento judicial no implica infracción del derecho a la "intimidad», derecho en fin que se trata de proteger, como fundamental, en el art. 18.2, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad (cfr. Sentencias de 31 de octubre de 1988 y 28 de abril de 1993).

Rechazada así la cuestión que, en el plano constitucional, plantea el motivo, al fijar la atención y analizar las supuestas irregularidades cometidas y la falta de garantías observadas, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en la diligencia de "entrada y registro» referida, la misma suerte desestimatoria ha de obtener la denuncia, ya que, como certera y agudamente apunta el Ministerio Fiscal en fase instructora, al tratarse de un local comercial el lugar donde tuvo efecto la diligencia citada, como local abierto al público, no se precisa autorización judicial para la práctica de la "entrada y registro» indicada, según se deduce de lo dispuesto en el art. 546 de la propia Ley adjetiva . Tesis que ratifica la doctrina de esta Sala dictada respecto a los bares, cafeterías, "pub» u otros lugares de esparcimiento abiertos al público (Sentencias, entre otras, de 27 de diciembre de 1989, 11 de junio de 1991 y 19 de junio y 5 y 24 de octubre de 1992) y a los vehículos de motor (Sentencias de 31 de octubre de 1988 y 28 de abril y 19 de julio de 1993) y en ambos casos porque no constituyen "domicilio», como con los "locales comerciales» abiertos al público acaece.

Por ello, y como se dice en la última de las Sentencias mencionadas, en supuesto distinto al del "domicilio», en la diligencia de "entrada y registro», no cabe exigir el conjunto de garantías previstas por el Ordenamiento jurídico para proteger el "domicilio» de las personas, y así, concretamente, la relativa a la presencia de los imputados en la diligencia referida. No obstante ello y en el caso enjuiciado, no se puede olvidar que la entrada y registro en el local comercial citado fue autorizada expresamente por uno de sus titulares, el marido de la recurrente, asistido por Letrado de su designación (folio 15 de las actuaciones), previa información de sus derechos (folio 32) y con la particularidad de que regentaba personalmente dicho local, mientras que la impugnante lo hacía en el denominado "Pescamar» de una forma habitual (folio 16), fue presenciado por su titular y dos testigos (folio 28), los que fueron interrogados por las partes en el solemne acto de plenario (folios 3, 4 y 5 del acta levantada al efecto) sin que aparezca vicio de consentimiento por el autorizante.

Debiendo resaltarse, por último, que las formalidades contempladas por el art. 569 de la Ley rituaria reiterada no son exigibles nada más que cuando la diligencia de "entrada y registro» es autorizada judicialmente, pues sólo en dicho supuesto es verdadera "diligencia judicial», no cuando practicada por los agentes policiales, como simple "diligencia de investigación» sólo precisa para adquirir el carácter de prueba de cargo, que dichos agentes comparezcan en plenario -con juego de los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación- y como testigos ( art. 717 de la Ley adjetiva reiterada ), expongan ante el Tribunal lo acaecido en la diligencia y los efectos y objetos intervenidos, para que el último pueda ejercer las facultades de apreciación y valoración de su dicho, conforme le confieren, en exclusiva, los arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley rituaria tantas veces citada (cfr. Sentencias, ya citadas, de 29 de marzo y 19 de julio de 1993), no estando de más indicar, por obvio, que la aceptación por el interesado de la entrada y registro releva de la necesidad de la presencia de los testigos en dicha diligencia que, además, podría resultar hasta contraproducente.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

Por infracción de ley y vía del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el motivo segundo del recurso, alega error en la apreciación de la prueba, lo que implica violación del derecho a la "presunción de inocencia» y a "un proceso con todas las garantías», ambos proclamados en el art. 24.2 de la Constitución , ya que -dice la impugnación- no existe en las actuaciones prueba alguna hábil para enervar la citada presunción dado que la prueba preconstituida (efectos ocupados en el registro) es nula, ninguna prueba válida se practicó en el juicio oral (ya que la ratificación efectuada en plenario por los testigos del registro adolece de la misma nulidad, al referirse al contenido de la diligencia y formar parte integrante de la misma) y los informes sobre la droga no han sido ratificados ante el Instructor ni en plenario y no pueden tenerse por válidos por el simple hecho de darlos por reproducidos, pues no se da oportunidad a la defensa de interrogar al perito sobre los extremos de su informe pericial, con lo que no se respetan los principios de oralidad, inmediación y contradicción que deben presidir el proceso penal.En lo relativo a la nulidad denunciada de la prueba obtenida mediante la diligencia de "entrada y registro», suficiente al rechazo de dicha censura, simplemente remitirnos a lo dicho en el precedente fundamento y que, por obvias razones, damos por reproducido.

Respecto a la afirmación que se hace en la impugnación de la prueba testifical practicada en plenario y referida a la diligencia de registro, indicar que la misma no puede tildarse de nula y, en todo caso, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, así y ad exemplum, la contenida en las Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 24 y 31 de marzo de 1992 y 21 de enero y 2 de julio de 1993, los datos objetivos obtenidos en la diligencia de "entrada y registro» pueden ser acreditados por otros medios de prueba, como acaece en el presentecaso, en que la recurrente reconoce preprocesalmente (folio 16) que sabía la existencia del paquete y que creía que era cocaína; ante el Instructor (folio 49) admite la incautación de la droga, así como que su marido le dijo lo que contenía el paquete, aunque posteriormente, en el juicio oral, lo negara; su marido, ante la Policía (folio 19), igualmente reconoció la aprehensión de la sustancia, conociendo su naturaleza y señalando que fue él quien indicó a la Policía dónde se encontraba, lo que ratificó judicialmente (folio 150) y en el acto del juicio oral (folios 3 y 4 del acta), donde volvió a insistir en que indicó a los agentes dónde estaba la droga. La ocupación de la misma fue igualmente ratificada por los registros presenciales del registro (folio 5 del acta), así como por los agentes intervinientes en la diligencia policial (folios 7 del acta y 1 de la continuación).

Centrando la atención en el último extremo del motivo, prueba del informe sobre el análisis de la droga, la recurrente que, en su escrito de calificación provisional ninguna prueba solicitó al respecto (folios 30 y 31 del rollo de la Sala de instancia), desconoce la pacífica y reiterada doctrina de esta Sala, indicativa de que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, como el aquí llevado a cabo por la Dirección Provincial de Alicante, Dirección Comisionada de la Comunidad Valenciana del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 99 a 103 y 148), son considerados como actividad probatoria eficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia (o "verdad interina de inculpabilidad») sin necesidad de ser ratificados en juicio oral, por cuanto no sometidos a contradicción por las defensas, bien proporcionando su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario, ha de concedérseles la fiabilidad pertinente, según se mantiene, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 y 20 de octubre de 1989, 29 de octubre de 1990 y 22 de enero, 30 de marzo, 25 de mayo, 11, 14 y 30 de junio, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 1992.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.

Canalizado por la vía formal del núm. 1.- del art. 849 de la Ley procesal repetida, el motivo tercero y último del recurso de la acusada alega infracción, por aplicación indebida, del art. 344 del Código Penal , al haber condenado la Sentencia de instancia a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, sobre la base de declarar que la droga hallada estaba preordenada al tráfico, juicio de valor revisable por corriente infracción de ley, cualquiera que fuese el lugar de la resolución en que se integre.

En el desarrollo del motivo -planteado con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación de los precedentes- aunque contiene la proclama de no entrar en la valoración de la prueba, dado el cauce casacional elegido, se mezclan cuestiones atinentes a la naturaleza propia del recurso esgrimido, y -como indica el Ministerio Fiscal- lo que realmente se denuncia es la vulneración del principio de "presunción de inocencia», en cuanto se afirma la inexistencia de prueba alguna que vincule a la recurrente con el tráfico de estupefacientes por el que viene condenada.

Salvados los escollos formalistas en la articulación del motivo, en aras de una mayor concesión de la "tutela» efectiva que constitucionalmente ampara a la impugnante, la Sala no puede por menos que resaltar, reiterando lo dicho precedentemente, cómo la procesada reconoció, ante la Policía y el Juez de Instrucción, conocer la existencia de la droga y de la báscula de precisión en el establecimiento "Trofeos Blasco», aunque posteriormente, en plenario, lo negara. Igualmente consta en actuaciones los resguardos de un paquete enviado por la recurrente (a través de "Seur» y utilizando identidad falsa) y el reconocimiento tanto por la misma como por su marido de que, en dicho paquete, la primera envió droga (aunque lo fuese en mínima cantidad) al segundo, así como la transferencia de 500.000 ptas. a su marido, para fines injustificados (folios 9, 19, 20, 49 y 50). Del mismo modo obran en la causa las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por la recurrente en fechas inmediatamente anteriores a su detención (folios 133 y siguientes), conversaciones intervenidas con autorización judicial (folios 114 y siguientes), cotejadas por la Secretaria judicial (folio 213) y cuyo contenido reconoció la acusada en plenario, de las que indudablemente se infiere su participación en la actividad que principalmente llevaba a cabo su marido, también condenado en la instancia.En conclusión, la impugnante, poseía conjuntamente con su marido, en el local comercial regentado personalmente y con habitualidad por su marido, más de 350 gramos de cocaína pura (399,5 con pureza de 85,4 por 100 y 37,2 y pureza de 84 por 100) así como una balanza de precisión, por lo que, a pesar de ser los procesados adictos a su consumo, resulta correcta la deducción del destino al tráfico que hace el Tribunal Provincial, así como considerar la cantidad ocupada de notoria importancia, y ello es así, como razona adecuada, lógica y coherentemente el sentenciador, tanto si la droga era propiedad de la procesada y su marido, como si lo era del tercero no concretado, pero identificado como "Luis», al que se la guardaban, pues como se indica en la Sentencia de 14 de octubre de 1992, el comportamiento de los acusados al poseer la droga alieno nomine, si bien no puede ni debe encuadrarse en el núm. 10 del art. 14 del Código Penal , al no poseer aquélla para traficar, sino para que otro trafique, entra de lleno en la hipótesis de "cooperación necesaria», al prestar así una colaboración sustancial para la ejecución del ilícito con la guarda de la droga, acto importante en orden a asegurar el tráfico, quedando así incardinada dicha conducta en el núm. 3.s del referido art. 14 del Código sancionador.

Consecuentemente, procede el decaimiento del motivo y, al haber corrido igual suerte los dos precedentes, el del recurso en su integridad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Victoria , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), con fecha 18 de junio de 1992 , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.- José Antonio Martín Pallín.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.