STS, 12 de Marzo de 1993
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1993:15523 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 827.-Sentencia de 12 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Cotta Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Tráfico de drogas. Consumación. Presunción de
inocencia. Hechos probados. Falta de claridad.
NORMAS APLICADAS: Art. 5 LOPJ; art. 24 CE; arts. 849 y 851 LECr; arts. 3, 52 y 344 bis CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: STS 11 de marzo de 1987 .
DOCTRINA: La droga era poseída en común con finalidad de repartírsela para proceder a la venta,
por lo que, al ser delito de nueva actividad, se ha producido la consumación delictiva.
En la villa de Madrid, a doce de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos penden, interpuestos por la representación de los procesados don Luis Pablo y don Pedro Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora doña María Eugenia de Francisco Ferreras el procesado don Luis Pablo y el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia el procesado Pedro Antonio .
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 instruyó sumario con el núm. 31 de 1987, contra Luis Pablo , Pedro Antonio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que, con fecha 3 de junio de 1989, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Sobre las 15 horas del día 11 de marzo de 1987, cuando la Guardia Civil, con el debido mandamiento judicial, realizó un registro en el domicilio del procesado Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Bormujos, encontró al mismo manipulando, cortando y preparando 2.240 kilos de hachís de su propiedad, para después entregar parte al procesado Pedro Antonio
, mayor de edad y con antecedentes penales sin influencia para esta causa, para que éste procediera a su venta y la otra parte ser vendida por él; también se encontró dos cuchillos con restos de droga y dos rollos de papel para envolver dicha sustancia. También fueron sorprendidos en el momento del registro los procesados Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Ignacio , nacido el 7 de enero de 1971 y sin antecedentes penales, que se encontraban en el domicilio de Luis Pablo para comprar hachís para su consumo.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemoscondenar y condenamos a los procesados Luis Pablo y Pedro Antonio , como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión menos a don Luis Pablo y un año de prisión menor a Pedro Antonio , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales cada uno. Absolviendo a Santiago y Jose Ignacio del delito del que eran acusados y declarando respecto al mismo las costas de oficio, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y dése a la misma el destino legal. Reclámese la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Luis Pablo y Pedro Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos.»
Recurso interpuesto por la representación del procesado don Luis Pablo
Motivos de casación: 1.º Por violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española : la propia sentencia recurrida, reconoce que en el supuesto que nos ocupa, resulta difícil demostrar la concurrencia del elemento subjetivo esencial del delito (tráfico y no simple tenencia para el consumo). Ante ello, mientras a dos de los inculpados los absuelve por falta de pruebas, a otros dos, entre los que se encuentra el recurrente, los condena mediante una supuesta valoración de los indicios. Partiendo de la base de que la propia redacción de hechos probados reconoce en torno de los dos kilos de hierba de cuatro personas que son encartadas y respecto a las cuales solamente de manera indiciaría se llega a declarar el carácter de propietario, de minorista y de simples consumidores, papeles atribuidos sin base probatoria de ningún tipo, según la propia sentencia reconoce. Estimamos que, aun admitiendo como acertada la narración de hechos del impugnado fallo, ni la cantidad de sustancia, ni su naturaleza, autorizan la aplicación de una circunstancia de agravación del núm. 3 del art. 344 bis a) del Código Penal , que resulta indebidamente aplicada, dando lugar al recurso de amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Recurso interpuesto por la representación del procesado don Pedro Antonio
Motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma, según se establece en el resultando de hechos probados, nuestro representado fue sorprendido en el domicilio de otro encausado, quien poseía unos dos kilogramos de hachís, domicilio en el que se hallaba con el ánimo de comprar parte de la citada hierba, para revenderla. No se concreta qué cantidad del total pensaba adquirir y, sin embargo, la Sala considera la existencia de agravación de notoria importancia, como si los dos kilogramos le implicaran a él. La falta de claridad es, pues, manifiesta e incide en quebrantamiento de forma, recurrible de conformidad con el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.º Violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . 3.º Por infracción de ley y doctrina legal. Al considerar al recurrente autor de un delito consumado del art. 344 del Código Penal , estimamos que se han violado los arts. 3.°, párrafo tercero, y 52, ambos del Código Penal . Motivo autorizado por el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de marzo de 1993.
Fundamentos de Derecho
El primero de los motivos de casación, formalizado por la representación de Luis Pablo en base al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la constitución Española , y en tal sentido, y examinadas las actuaciones, es claro que dicho motivo debe desestimarse de plano, pues en las mismas existe prueba bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca como infringida, como es la de que la droga, en cuantía de 2.240 kilos de hachís, fue hallada dentro del domicilio propiedad del hoy recurrente, cuando se encontraba manipulando la misma en unión de otro coprocesado. El propio recurrente, en la declaración que presta ante el Juzgado, a presencia de Letrado, al folio 26, manifiesta que se encontró el hachís, que lo llevó a su casa y que pensaba, lo que no consumiera, darlo o venderlo. Elcoprocesado, Pedro Antonio , al folio 27, manifiesta en el Juzgado, igualmente a presencia de Letrado, que fue a casa del recurrente a comprar hachís, y que en casa de dicha persona entran unas 20 personas diarias para comprar hachís. Es cierto que en el acto del juicio oral ambas personas variaron sus anteriores declaraciones, pero ello no significa que no haya existido prueba suficiente para destruir la presunción constitucional referida.
El segundo de los motivos de casación de dicho recurso, formalizado por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración, por aplicación indebida, del núm. 3 del art. 344 bis a) del Código Penal . Conviene señalar, a tal respecto, que en la fecha en que se dicen cometidos los hechos (11 de marzo de 1987), no se hallaba vigente la reforma operada por Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, y sí la efectuada por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, por lo que difícilmente pudo vulnerarse lo establecido en el núm. 3 del art. 344 bis a), que es el que se cita, y sí, en todo caso, el antiguo 344, párrafo 2 infine, de dicho texto legal. Pero si la vía elegida, que es la de la corriente infracción de ley, supone el respeto pleno y total a los hechos declarados probados y en ellos se establece que fueron ocupados 2.240 kilos de hachís, es claro que tampoco este último precepto fue violado por los Jueces de instancia, pues tal cantidad es de notoria importancia conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, y debe estimarse como concurrente en este caso como causa de agravación a efectos de decretar la pena imponible a los hechos justiciables, lo que hace que este motivo deba rechazarse exactamente igual que el que le precede.
Respecto al primero de los motivos del recurso de casación formalizado por Pedro Antonio , por quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no existe, en este caso, la falta de claridad que se denuncia, pues es constante doctrina de esta Sala, en esta materia, la de que, para poder apreciar el vicio ritual a que se refiere esta causa de impugnación, es preciso, entre otros requisitos, que el relato histórico del suceso produzca incomprensión en lo que manifieste, de tal modo que provoque un vacío en la redacción de los hechos probados, y en los que contiene la sentencia recurrida no se afirma que el recurrente fuera a adquirir parte de la droga, para revenderla posteriormente, sino que el otro procesado se hallaba preparando 2.240 kilos de hachís para después entregar parte al procesado Pedro Antonio para que éste procediera a su venta y la otra parte ser vendida por él; es decir, lo que describe el hecho probado, que es el que se ataca por supuesta falta de claridad, no es una operación de compra de parte del hachís por el hoy recurrente, sino una actividad conjunta, con unidad de propósito, de proceder a vender entre los dos la totalidad de la droga intervenida, y en tal aspecto resulta claro, diáfano y comprensible, por lo que este motivo no puede acogerse de ninguna de las maneras.
El segundo motivo de igual recurso, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , o lo que es lo mismo, el principio de presunción de inocencia que en tal precepto se contiene, y ya se dijo, al examinar el primer motivo del recurso de Luis Pablo , que es el propio recurrente, Pedro Antonio , quien, al folio 27 del sumario, en su declaración ante el Juez, prestada a presencia de Letrado, ha admitido que alguna vez, cuando le hace falta dinero para unas copas o para ir a la discoteca, ha vendido pequeñas cantidades, para manifestar también que en la ocasión de autos el declarante fue para comprar 40 duros de hachís y fumárselos entre los dos; es decir, existe prueba para la aplicación del párrafo 1 del ya derogado art. 344. Ahora bien, de las manifestaciones del recurrente no se desprende, y no existe otra prueba que lo acredite, que el procesado actuara de común acuerdo con el otro condenado para proceder a la venta, con unidad de propósito, de la totalidad del hachís intervenido y no solamente de pequeñísimas cantidades ("40 duros»), por lo que debe entenderse que la vulneración de la presunción de inocencia juega sólo respecto de la agravación de notoria importancia aplicada en la resolución recurrida, y no en la totalidad de falta de pruebas en la dedicación del acusado a la venta de hachís, por lo que este motivo debe estimarse parcialmente.
Por último, el tercer motivo del recurso en examen, formalizado por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de los arts. 3.3 y 52 del Código Penal , por falta de aplicación, ya que el recurrente entiende que, en todo caso, debió aplicársele el art. 344 en grado de tentativa y no en grado de consumación como se hizo, y planteado el tema decidendi en tales términos es notorio que el motivo debe rechazarse de plano pues, partiendo del hecho probado, ha de convenirse que la droga era poseída en común con finalidad de repartírsela para proceder a la venta, por lo que, al ser delito de mera actividad, se ha producido la consumación delictiva. Es más, si se entendiera que la verdadera conducta del procesado no es la establecida en el hecho probado, sino la de que, por aplicación de lo que se dijo en el motivo anterior, se dedicaba a vender pequeñas cantidades de droga para poderse pagar unas copas o ir a la discoteca, es claro que también en este caso se llegaría a la consumación del delito y nunca a la aplicación de los preceptos que se dicen denunciados.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 3 de junio de 1989 , en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 3 de junio de 1989 , estimando parcialmente el motivo segundo del recurso, y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.- Luis Román Puerta Luis.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a doce de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4, con el núm. 31 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública, contra los procesados Luis Pablo , hijo de Francisco y Cuatrovitas, nacido el 19 de marzo de 1959, natural de Bollullos, vecino de Sevilla, con instrucción, jornalero, sin antecedentes penales y en libertad provisional; Santiago , hijo de José y Mana Luz, nacido el 26 de diciembre de 1965, natural y vecino de Tomares, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional; Pedro Antonio , hijo de Francisco y de Dolores, nacido el 27 de julio de 1964, natural de Bormujos y vecino de Bormujos, de estado soltero, de oficio agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional, y Jose Ignacio , hijo de Juan A. y Dolores, nacido el 7 de enero de 1971, natural de Sevilla, vecino de Bormujos, sin antecedentes y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada audiencia, con fecha 3 de junio de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta Márquez de Prado, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.
Fundamentos de Derecho
Único: Del mismo modo se reproducen e incorporan a la presente resolución todos los fundamentos de derecho del fallo recurrido, pero adicionando, al tercero de ellos, los razonamientos jurídicos que se contienen en la parte final del cuarto de dicha clase de los de la sentencia de casación dictada en esta fecha por esta Sala.
Vistos los preceptos legales aplicables a este caso.
Que debemos confirmar y confirmamos la Sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 3 de junio de 1989 excepto en el doble particular siguiente: En el de entender que la droga con la que traficaba Parrado no tiene la consideración legal de notoria importancia y en el de sustituir la pena que le fue impuesta por la de cuatro meses y un día de arresto mayor, manteniéndose en sutotalidad el resto de los pronunciamientos del fallo recurrido en lo no modificado por las declaraciones precedentes.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Luis Román Puerta Luis.-Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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