STS, 8 de Febrero de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Sebastián instruyó sumario con el núm. 70 de 1988 contra Carolina , Encarna y Ernesto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 30 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Fruto de una labor de investigación efectuada por los miembros del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía tendente a reprimir el tráfico de drogas y estupefacientes, fue la detención el día 10 de agosto de 1988 en esta ciudad del procesado Ernesto , mayor de edad y de profesión pintor autónomo y sin antecedentes penales, quien llevaba en el momento de su detención una papelina de heroína de 0,11 gramos y en su domicilio, en el dormitorio principal, en diversos sobres la cantidad de 753.000 ptas., dinero procedente de la venta de sulfato de anfetamina, llamado vulgarmente speed, el que guardaba en el domicilio del también procesado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo domicilio, sito en la calle Berminghan de esta ciudad, y oculto bajo una teja de la cubierta del edifico accesible desde el piso del indicado, se ocuparon el día 11 de agosto de 1988 tres paquetes que contenían en su interior 1.716,90 gramos de sulfato de anfetamina -speed- con una concentración del 7,4 por 100 equivalente a un concentrado de 127 gramos, sustancia que Juan Ignacio tenía escondida a sabiendas de su identidad y su destino y en tal concepto, a disposición de Ernesto , quien cuando lo precisaba la recogíaen el domicilio de aquél o aquel se la entregaba previa cita. Además, se le ocupó a Juan Ignacio en el domicilio una papelina de 2,57 gramos de heroína con una concentración del 28,1 por 100. que tenía para su consumo dada su condición de heroinómano. Con los beneficios que esta actividad le reportaba a Ernesto obtuvo 7.000.000 de ptas que su esposa, la también procesada Encarna , le entregó a finales del año 1987 a Amparo , industrial, a fin de que los interviniera en negocios abonándole los intereses correspondientes y cuyo recibo fue ocupado en el registro del domicilio de Ernesto . De dicha cantidad aquél le devolvió 3.630.000 ptas el 30 de noviembre de 1988, adeudándole la diferencia que la tiene invertida en el negocio inmobiliario al que Amparo se dedica. El día 19 de mayo de 1988, y fruto igualmente de una investigación policial al efecto, en el registro en legal forma practicado en el domicilio de la procesada Carolina , sito en la carretera del faro de Fuenterrabía, " DIRECCION000 ", se le ocuparon en el salón, y en el dormitorio, ocupado por ella dentro de un paquete de "Camel", 23 papelinas de diversos pesos, preparadas para la venta de speed con un peso total de 12,12 gramos, una dosis de LSD, diversas pastillas de compuestos farmacológicos de tilitrate y halción; 3,5 gramos de hachís. 7.5 de marihuana, una balanza de precisión tipo pesacartas, así como diversos sobres conteniendo dinero en efectivo, alguno de ellos en el dormitorio que accidentalmente ocupaba un amigo de ella, y por un importe total de 423.000 ptas., así como

6.070 francos y 101 dólares, todo ello procedente de la venta de sustancias estupefacientes a las que la procesada se dedicaba en el domicilio y en el bar "Hamlet", de Fuenterrabía, que ella regentaba, bar en el que al ser registrado se ocuparon cinco tubitos destinados para aspirar por la nariz las referidas sustancias y que tenía la leyenda escrita a mano de "Que Vd lo esnife bien".»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Ernesto y Luis Alberto de los delitos de que provisionalmente se les había acusado por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas. Que asimismo debemos absolver y absolvemos a Encarna , del delito de receptación procedente de un delito de tráfico de drogas de que se le acusaba por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de una sexta parte de las costas. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Ignacio , Ernesto y Carolina , mayores de edad, como autores responsables de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- en la modalidad de drogas que no causan grave perjuicio para la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: A Juan Ignacio y Ernesto dos años y cuatro meses de prisión menor, y a Carolina dos años de prisión menor, y para cada uno de ellos, una multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 ptas no abonadas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en una sexta parte a cada uno de ellos. Concluyase la pieza de responsabilidad civil de los condenados. Declaramos el comiso de todas las sustancias, objetos y dinero aprehendido al que se le dará el destino legal. Específicamente se declara el comiso sobre las 3.370.000 ptas que están intervenidas en el negocio inmobiliario de Amparo , a quien se le requerirá, firme la sentencia, para la entrega de dicha cantidad con los apercibimientos legales y abono de intereses en su caso. Se acuerda el cierre temporal durante seis meses del bar "Hamlet", sito en Fuenterrabía lo que se llevará a cabo firme la sentencia, librándose los correspondientes despachos. Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiere aplicado a otra responsabilidad.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Carolina , Encarna y Ernesto y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del núm. 3.º del art. 344 bis a) del Código Penal , a la conducta de los penados Juan Ignacio y Ernesto . 2.º Por infracción de ley del art. 849.1,° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse aplicado a Carolina lo dispuesto en el núm. 2.º del art. 344 bis a) del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de la procesada Encarna , se basa en el siguiente motivo de casación: Único.-Lo invoco al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24 de la Constitución , cuya inobservancia se declara infringido.

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Ernesto se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba. 2.º Se invoca al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. en relación con la vulneración del principio depresunción de inocencia regulado en el art. 24 de la Constitución , por entender que su observancia ha sido infringida.

El recurso interpuesto por la representación de la procesada Carolina se basa en los siguientes motivos de casación: Quebrantamiento de forma.- 1.º Invocado al amparo del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. 2.º Invocado igualmente al amparo del párrafo 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados. Infracción de ley.-1.º Invocado al amparo del núm. I." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis b) del Código Penal . 2.º Invocado al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al devenir infringido el art. 24 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia dada la inexistencia de actividad probatoria de cargo, incurriendo en error de hecho cuya estimación nace de los documentos obrantes en autos. 3.º Invocado al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, dado que en la apreciación de las pruebas el Tribunal Provincial incurre en error de hecho cuya estimación nace de los documentos obrantes en autos que muestran la evidente equivocación del Juzgador ya que mi representada ha sido condenada con errónea interpretación de lo actuado y practicado en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero de 1993.

Fundamentos de Derecho

Recurso del Ministerio Fiscal

Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia inaplicación del núm. 3.º del art. 344 bis a) del Código Penal , respecto de la conducta de los penados Juan Ignacio y Ernesto .

Estima el Ministerio Fiscal que los 1.716,90 gramos de sulfato de anfetamina, con una riqueza del 7,4 por 100, que poseían los condenados anteriormente citados, deben considerarse cantidad de notoria importancia, conducta prevista, por consiguiente, en el art. 344 bis a) núm. 3.º, también señalado. Se razona, en líneas generales, en el sentido de que, influyendo en la mayor o menor nocividad de la anfetamina el contenido de riqueza que posea, no es aceptable mantener que, teniendo ya en cuenta el grado de riqueza para determinar la causación o no del grave daño para la salud, no se vuelva a considerar, como lo hace la sentencia de instancia, al señalar que no es de notoria importancia la cantidad poseída.

En este caso, se trata del producto speed, en cantidad de 1.716,90 gramos, como se ha indicado, con una riqueza del 7,4 por 100, no conociéndose la naturaleza de los aditivos, y hay que concluir afirmando que la cantidad era, aplicando una regla proporcional, de 127,0506 gramos, a todos los efectos y declarado que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, hay que entender que la decisión de la Sala de instancia no fue correcta, como en seguida se verá.

En cualquier caso, es de justicia elogiar que, frente a una sentencia ciertamente modélica en su estructura y razonamientos, extensos y rigurosos, se haya planteado este recurso del que, igualmente, hay que predicar su inteligencia y buena exposición y que ha de servir para una mejor comprensión del tema que se somete a la consideración de esta Sala.

El Ministerio Fiscal hace un muy detenido y completo estudio de cada una de las sustancias más utilizadas en este trágico mercado clandestino de la droga, así como de los niveles exigidos para traspasar la frontera del tipo normal e introducirse en el llamado subtipo agravado de notoria importancia, conjugándolo todo con las correspondientes dosis del consumidor, según las intensidades del propio consumo. Y otra vez hay que llegar al punto de conflicto de donde hemos partido: Como la sustancia speed es o no considerada como gravemente nociva para la salud, según su composición (criterio que no se sigue para la heroína o cocaína, por ejemplo), resulta que, a juicio del Fiscal, se produce un contrasentido respecto a esta calificación porque la tenencia de 127 gramos de speed puro se habría de calificar de sustancia que produce grave daño y, además, por analogía con la heroína y cocaína, y también, después, como cantidad de notoria importancia.

Presupuesto que las anfetaminas y barbitúricos están hoy incluidos entre las sustancias queconfiguran el delito del art, 344 bis, contra la salud pública, que es un tipo penal en blanco (véase el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973 y que entró en vigor el 16 de agosto de 1976), hay que tener en cuenta que, según los dictámenes periciales que tuvo en consideración el Juzgador de instancia, en estos casos, dada la naturaleza de la anfetamina, con indudable capacidad tóxica, la toxicidad de éstas depende de la cantidad y pureza, siendo la adicción psíquica, no física.

Se trata, pues, de sustancia que ejerce una acción estimulante sobre el sistema nervioso central que precisa de una analítica cuantitativa y cualitativa de cada preparado farmacéutico para poder hacer posteriormente una calificación correcta de su definitiva naturaleza y, por consiguiente, de sus efectos desde la perspectiva jurídico-penal.

Es verdad que estas relativas indeterminaciones pueden producir un quebranto de las seguridad jurídica en el sentido de derivarse de ellas una cierta falta de certeza, que es un valor inherente a la justicia, pero también lo es que, frente a la duda que le ha surgido al Tribunal a quo en razón a la carencia de informes periciales que hubieran podido calificar definitivamente el problema, no queda, sin embargo, otro camino que estimar el motivo del Ministerio Fiscal, porque la apreciación de la naturaleza de la sustancia y de su cuantía son, en este caso, datos incontestables. En efecto, cuando ello sea posible, es muy importante que se haga una muy precisa determinación de calidades y cantidades a fin de que, por un proceso de relativa asimilación, se puedan aplicar los haremos que esta Sala ha establecido, no con carácter rígido e inflexible, pero sí como orientadores de la difícil y compleja tarea judicial, con la finalidad precisamente de obtener la imprescindible armonización en la aplicación del Derecho, que es la principalísima función del Tribunal Supremo a través de la casación, sin olvidar nunca la justicia material, en la medida en que, dentro de las estructuras procesales, sea posible hacerlo, como tantas veces lo es.

Teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala, de la que es especialmente significativa, respecto a las características del producto, y expresiva de la comprensión general del problema, la Sentencia de 10 de octubre de 1991. procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y dictar otra resolución ajustada a Derecho.

También por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la no aplicación a la acusada Carolina de lo dispuesto en el art. 344 bis a) 2.º del Código Penal.La procesada realizó parte de los actos de tráfico en un bar que regentaba en la localidad de Fuenterrabía, por lo que, se dice, debió agravarse la pena de la conducta sancionada, de acuerdo con los antecedentes legales descritos.

Teniendo en cuenta que se ocuparon 12,12 gramos de speed, que la procesada vendía en su domicilio y en el bar del que era titular, parece claro que, se dice en el recurso, sea de aplicación el subtipo agravado, solicitando la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, multa de 51.000.000 de ptas con tres meses de arresto sustitutorio, en caso de impago, cierre del establecimiento por seis meses, que curiosamente ya acordó la sentencia, y el comiso del dinero y objetos ya acordado.

Veamos cómo actúa el sistema penológico. Si, como en este caso ocurre, se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena correspondiente es la de prisión menor, en su grado medio, a prisión mayor en su grado mínimo y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de ptas. Por tanto, la pena superior en grado, al no existir en este supuesto notoria cantidad, habrá de ser de prisión mayor en su grado medio, esto es de ocho años y un día, a reclusión menor en su grado medio, esto es diez años, aparte la multa que también ha de subir en grado, manteniéndose, con toda obviedad, el cierre del establecimiento.

Recurso de doña Encarna

El motivo único, con correcto apoyo procesal, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia.

El Tribunal sentenciador, se dice, ha entendido que la cantidad de 7.000.000 de ptas de que dispuso la procesada procedían de actos de tráfico de sustancias estupefacientes realizadas por su esposo, cosa que niega, teniendo en cuenta que la citada cantidad de dinero fue entregada por Encarna al Sr. Amparo a finales de 1987, mientras que la actividad delictiva del esposo se sitúa temporalmente entre los meses de mayo y agosto de 1988.

La sentencia dice que la detención fue fruto de una investigación efectuada por los miembros del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, que aquélla se produjo el 10 de agosto de 1988,sin especificar cuándo comenzaron las operaciones de tráfico y, por último, que la entrega de los 7.000.000 de ptas se produjo, en efecto, 343 a finales de 1987.

Situar el día exacto en que comienza una operación de tráfico de drogas es, por regla general, imposible. Las investigaciones se desarrollaron, como suele suceder siempre, con la declaración ante la Policía, al folio 21, en presencia de Letrado, la procesada declara que hace cuatro o cinco meses hizo un viaje a Bruselas con Carolina . La misma recurrente, también en presencia de Letrado, niega la veracidad del recibo que se le ocupa de 7.000.000 de ptas., alegando ser una broma o inocentada que pensaba gastar al marido (folio 23).

La Sala absuelve a la procesada porque la figura delictiva de la receptación específica del art. 546 bis f) del Código Penal entró en vigor el 15 de abril de 1988 y, con toda obviedad, no puede alcanzar efecto retroactivo por mandato expreso de nuestra Constitución (art. 9.3.º) y del Código Penal (art. 25).Ahora bien, acreditada la procedencia del dinero, y para ello se han utilizado inferencias que de ninguna manera pueden ser tachadas de ilógicas: Como consecuencia del negocio de la droga, se ocupa una cierta cantidad de dinero y, teniendo en cuenta los ingresos de los cónyuges, la desproporción entre el dinero incautado y la realidad económica de la familia (el marido es pintor de pisos), el lógico afán de introducir en circuitos comerciales, de apariencia legal, los beneficios negros del tráfico de la droga, etc.. hacen que la decisión de decretar la pérdida del dinero, aunque no sea de acuerdo con el art. 48 del Código Penal , sino del art. 108 del Código Penal , que contempla la llamada participación lucrativa o receptación civil, sea correcta. En efecto, ha participado, a título lucrativo, de los efectos del delito y el hecho de hacerlo no estaba, en el momento de verificarse la participación, considerado como ilicitud penal, aunque el motivo no puede ser acogido porque, al no citarse el precepto específico en que se apoya la resolución, es posible que fuera éste el tenido en cuenta por el Juzgador, lo que no puede tener proyección en una segunda sentencia porque, en último término, no se trata de una condena propiamente dicha, sino del establecimiento de una simple consecuencia civil, en el que la única variación que se hace es la de precisar la norma específica y concreta en que se apoya.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso de clon Ernesto

Se formula, al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose error de hecho en la apreciación de la prueba.

El razonamiento base de la impugnación es este: Las 753.000 ptas intervenidas en su domicilio no procedían de la venta de la droga, aportando facturas cobradas con anterioridad, que con toda obviedad no son documentos en sentido casacional y, aunque ello se dice a manera de complemento innecesario, porque el resultado sería el mismo, ni siquiera están ratificadas. Como ya se ha dicho con anterioridad, el procesado había entregado 7.000.000 de ptas a su esposa sin ningún tipo de explicación, como no sea la que el Tribunal de instancia ha encontrado con acierto, esto es, la de la procedencia de la venta de drogas.

No ha lugar a la estimación del motivo.

Por vía correcta, se denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Pero, una vez más, lo que se dice con expreso reconoció miento del derecho de defensa, no se acredita, ni siquiera se trata de acreditar, que no exista prueba de cargo, sino que se construye la impugnación, lo que no es procesalmente aceptable, sobre la base de dar a la prueba existente, inequívocamente de cargo y desarrollada con toda corrección y plenitud de garantías, una valoración distinta de la llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

La droga es ocupada en su poder, se ocupa también una importante cantidad de dinero cuya procedencia no se explica por su poseedor, o se explica sin ningún tipo de fundamento, así los indicados

7.000.000 de ptas que entregó a su mujer, tema al que ya se ha hecho referencia

Sobre estas realidades incontestables, que son prueba directa, por una parte, e indirecta, por otra, inferir, lo que ya no entra en el campo de la presunción de inocencia, el ánimo de tráfico, que es un elemento interno, atinente a la culpabilidad, es una operación intelectiva que cuando, como en este caso se hace, se construye conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, nada puede ser objetado, no pudiendo prosperar la impugnación.

Procede la desestimación.Recurso de doña Carolina

Se denuncia, con correcto apoyo procesal ( art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

Ninguna razón tiene la recurrente. La sentencia expresa que se trata de sulfato de anfetamina, usualmente llamado speed, extendiéndose después el Tribunal a quo, dentro ya de los fundamentos de Derecho, pero con indudable valor táctico, sobre la composición del producto, su incidencia en cuanto al tráfico de drogas, significación de la tenencia, teniendo en cuenta que no se probó ningún acto real de tráfico en el sentido restringido de la palabra, sino que lo probado fueron actos de posesión, etc. El hecho nuclear está perfectamente descrito; lo que a él sigue son consideraciones de alguna manera importantes, pero complementarias.

Procede la desestimación.

Con base en el art. 851.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca el vicio procesal de contradicción de los hechos probados.

A la recurrente se le ocuparon diversos productos y al mismo tiempo, dinero que puede deducirse lógicamente que procedía de la venta de droga: se ocuparon también cinco tubos pequeños para "esnifar» la droga. Encontrar en ello contradicción es difícilmente entendible.

La recurrente la encuentra en que según ella, no indicándose que la sustancia existe, mal se puede decir después que se vende. Pero hay que insistir en ideas anteriormente expuestas. La sentencia declara probado que en el domicilio de la procesada se ocuparon, en el salón y en su dormitorio, dentro de un paquete de tabaco "Camel». 23 papelinas de diversos pesos, preparadas para la venta, de speed con un peso total de 12,12 gramos, una dosis de LSD, diversas pastillas de compuestos farmacológicos de tilitrate y halción, 3,5 gramos de hachís, 7.5 gramos de marihuana, una balanza de precisión, así como diversos sobres conteniendo dinero en efectivo por un importe de 423.000 ptas., 6.070 francos y 101 dólares, todo ello procedente de la venta de sustancias de este tipo, en su domicilio y en el bar, en el que también se ocuparon, como ya se anticipó, tres tubitos de "esnifar» con la leyenda escrita a mano "Que Vd lo esnife bien».

Procede la desestimación.

Con correcto apoyo procesal se denuncia vulneración por aplicación indebida del art. 344 bis b) del Código Penal. Con remisión expresa e íntegra a cuanto queda dicho en el precedente motivo, procede la desestimación. Es pretcnsión tan insostenible que pudo perfectamente ser inadmitido. El relato es claro, rotundo, inequívoco y de él fluye, con aplicación de elementales reglas de lógica común y jurídica, el resultado o la consecuencia penal.

Se denuncia, ahora, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Respecto de él hay que decir otro tanto, no sin dejar de expresar la extrañeza que produce, dicho sea con todo el respeto hacia quienes recurren en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, que frente a hechos reales, inequívocos e incontestables se pueda argumentar que no hay prueba de cargo, cuando la sentencia, de manera tan pormenorizada, explica cuáles son éstas y cuál es su alcance y significación.

Procede la desestimación.

Por la vía del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se 343 invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, señalándose como documentos el acta del juicio oral, los informes periciales, las declaraciones testificales y, por último, determinadas actuaciones policiales documentadas.

Todos los elementos o expresiones escritas que acaban de citarse no son tales documentos en sentido casacional, conforme a doctrina jurisprudencial constante y reíte-radísima. Con independencia de ello, ni siquiera se indican cuáles son los "particulares» de los "documentos» invocados que pudieran demostrar el error sufrido por el Tribunal, exigencia que no es, en absoluto, formal, sino nacida de la propia estructura, esencia y finalidad del recurso de casación que, en este caso, ofrece tan graves carencias respecto de la exposición y desarrollo del motivo. Salvo cuando el "particular» del documento, que en este caso no existe, aflora, sin necesidad de más especificaciones, en el contexto del escrito de impugnación, es imprescindible la indicación del recurrente pues, en otro caso, obligaría a esta Sala a llevar a cabo una actividad que es, sin duda, propia de la parte y no del Juzgador que, al actuar así, podría tomar partido poruna u otra postura, sea de la acusación o de la defensa.

Procede la desestimación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 30 de marzo de 1990 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los procesados Carolina , Encarna y Ernesto contra la antedicha sentencia, con condena a las costas de este procedimiento. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Manuel García Miguel. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a ocho de febrero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Sebastián con el núm. 70 de 1988 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra los procesados Carolina , Encarna y Ernesto , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de marzo de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del TribonaL Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia impugnada dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastian

Fundamentos de Derecho

Único: Se dan también por reproducidos los de la citada sentencia, añadiendo, respecto a la procesada Carolina , lo siguiente:

Como parte de los hechos descritos en los antecedentes de hechos constitutivos del delito contra la salud pública, fueron realizados por la procesada en un establecimiento abierto al público que ella misma regentaba, es obligado imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior [véase art. 344 bis a) 2.º en relación con el art. 344).

A su vez, siendo la pena tipo para el delito objeto de condena (el tipificado en el art. 344, esto es, el consistente en causar grave daño a la salud) la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de ptas., la pena superior en grado habrá de extenderse, respecto de la privativa de libertad, en el sentido de situarse desde la prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo, formando así, respectivamente, los grados mínimo, medio y máximo de la nueva pena, y multa de 100.000.000 a 150.000.000 de ptas.. todo ello conforme a las reglas penológicas establecidas en la parte general, arts. 56.2.º. 61.63. 76, etc.. del Código Penal. Teniendo en cuenta la edad de la procesada, la naturaleza de la droga, la cantidad y las demás circunstancias, así como la propia petición del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, procede imponer las penas correspondientes en su grado mínimo.

Respecto a los procesados Ernesto y Cesar , teniendo en cuenta los razonamientos de la Sala de instancia, procede imponerles las penas privativas de libertad y pecuniarias en el grado mínimo, dentro delcorrespondiente marco legal.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Se mantiene íntegramente la sentencia recurrida para todos los condenados y absueltos y en todos sus pronunciamientos. Sólo se modifica en este sentido: A la procesada Carolina se le impone, en vez de la pena fijada por la citada sentencia, la de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas., sin arresto sustitutorio teniendo en cuenta la extensión de la pena privativa de libertad, de acuerdo todo ello con el art. 91 del Código Penal . A los procesados Ernesto y Cesar se les impone la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pesetas sin arresto sustitutorio.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Manuel García Miguel. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.