STS 426/1993, 12 de Febrero de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 3 de 1990 contra Blas y Raquel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 14 de noviembre de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que en la primera quincena del mes de septiembre de 1989, como en el Grupo Antidrogas de la Segunda Zona de la Guardia Civil de Sevilla, se tuviese conocimiento de la existencia de un tráfico de drogas en la localidad de Alcalá de Guadaira y establecido el oportuno servicio de vigilancia, determinado que en la tienda de compraventa de coches sita en la calle Silos, núm. 65. regentada por el procesado Blas

, se venía efectuando la venta de estupefacientes, el día 15 del citado mes, agentes de dicho Cuerpo, provistos de los correspondientes mandamientos judiciales, procedieron a la entrada y registro del citado local, donde encontraron dos bolsitas de plástico conteniendo una de ellas 10,63 gramos de heroína valorados en 191.394 ptas y otra con 0,776 gramos de cocaína valorado en 7.760 ptas.. droga destinada a la venta a terceras personas, así como un dosificador con restos de cocaína, continuando seguidamente la investigación en el domicilio particular del procesado, sito en la calle Maíz, núm. 1, de la citada localidad, en el que se encontraron una balanza de precisión marca Soehnle un esnifador con restos de cocaína, y en uncajón de una mesita de noche del dormitorio la cantidad de 1.059.500 ptas en metálico, procedente de la venta de la droga, mas como la fuerza actuante tuviera conocimiento de que en el domicilio de la suegra, Raquel , también procesada, pudiera tener escondida su yerno la mayor parte de la droga, y practicándose en legal forma el oportuno registro se encontraron ocultas en el interior de un cesto de ropa sucia, en el primer piso de la vivienda, tres bolsitas de plástico conteniendo respectivamente una de ellas 220 gramos de heroína valorados en 3.960.000 ptas., otra 44,39 gramos de cocaína valorados en 443.930 ptas y una tercera conteniendo 13 gramos de heroína valorados en 249.768 ptas., droga toda ella propiedad de Blas que la tenía oculta con conocimiento de la procesada para su venta a terceras personas y para su mayor seguridad, sin que conste que Raquel participase de tan ilícito tráfico ni que se beneficiase de la actividad de su yerno. Blas ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencias de 16 de noviembre de 1984 y 11 de febrero de 1987.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Blas como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a la pena de doce años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000.001 ptas., y a la procesada Raquel , como cómplice de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 una ptas con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, así como al pago de ambos procesados de las costas correspondientes. Siéndoles de abono para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se les imponen el tiempo que han estado privados de la misma por la presente causa. Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. Y líbrese orden al Instructor para que remita ultimada a derecho la pieza de responsabilidad civil.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Blas , Raquel y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I) El recurso interpuesto por la representación de los acusados Blas y Raquel lo basó en el siguiente motivo de casación: Motivo único.- Por infracción de ley, acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse cometido infracción por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis del Código Penal por no expresar en la declaración de hechos probados en la sentencia los requisitos legales del delito relativo a la actividad concreta delictiva realizada por mi patrocinada doña Raquel . II) El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo basó en el siguiente motivo de casación: Motivo único.-Se formula por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Knjuiciamicnto Criminal , por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal , e inaplicación del art. 14, núms. 1.º y 3.°, del mismo Código; en relación a los arts. 344 y 344 bis a) 3.º del citado Código Penal , y respecto a la acusada Raquel

. Breve extracto de su contenido: En la sentencia de instancia se declara probado que, en la ocasión de autos, con ocasión de practicarse por la Guardia Civil un registro legal en el domicilio de la procesada Raquel , fueron encontradas en éste, ocultas en el interior de un cesto de ropa sucia, tres bolsitas de plástico conteniendo, respectivamente, 220 gramos de heroína, 44,39 gramos de cocaína y 13 gramos de heroína. Ello supone que Raquel es autora de un delito contra la salud pública, bien como autora directa, bien, al menos, como cooperadora necesaria.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación de los acusados lo impugnó, y la representación de los mismos se dio por instruida, impugnando el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero de 1993.

Fundamentos de Derecho

El motivo único del recurso interpuesto por Blas y Raquel , acogido al art. 849.1.° de la LECr , lo es por infracción de ley, en razón a la aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis del CP , por no expresarse en la declaración de hechos probados de la sentencia los requisitos legales del delito relativo a la actividad realizada por Raquel . Dada la vía casacional escogida se impone el más absoluto respeto a los hechos probados, de cuya intangibilidad hay que partir necesariamente. Según el antecedente fáctico, y tras describir las sustancias y objetos hallados en la tienda y domicilio particular del acusado, se dice que como la fuerza actuante tuviera conocimiento de que en el domicilio de su suegra, Raquel , pudiera tener escondida su yerno la mayor parte de la droga, practicándose el oportuno registro se encontró oculta en elinterior de un cesto de ropa sucia, en el primer piso de la vivienda, tres bolsitas de plástico conteniendo respectivamente una de ellas 220 gramos de heroína valorados en 3.960.000 ptas., otra 44,39 gramos de cocaína valorados en 443.930 pesetas y una tercera conteniendo 13 gramos de heroína valorados en 249.768 ptas., droga toda ella propiedad de Blas , que la tenía oculta con conocimiento de la procesada para su venta a terceras personas y para su mayor seguridad, sin que conste que Raquel participase de tan ilícito tráfico ni que se beneficiase de la actividad de su yerno. Semejantes conclusiones son fruto de la apreciación global de la prueba practicada, valorada por el Tribunal en conciencia conforme a las facultades otorgadas por el art. 741 de la LHCr . La Sala contó, además, con la inmediación, tan útil en orden a la justa estimación de las pruebas personales. Este Tribunal no puede suplantarle en esta labor valorativa máxime no siendo factible una sustitución respecto a cuanto la Sala sentenciadora pudo ver y oír en percepción inmediata.

El recurso echa de menos en el factum determinados extremos que se dicen afirmados por Blas en sus declaraciones. La Audiencia sintetiza en su narración cuanto considera acreditado -"hechos probados»-- pudiendo y debiendo prescindir de todo aquello que ha quedado fuera de ese área de comprobación y acreditamiento. Ello no sólo no contradice la claridad y terminancia a que alude el art. 851.1.º de la ley procesal penal , sino que da cumplimiento a su implícito mandato de precisión y ajustamiento al resultado de la prueba.

La manifestación que se efectúa a la desorbitada cuantificación de la pena recaída para Blas , carece de base legal sustentadora. Los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a) 3.°, del Código Penal , concurrente la agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal . Al imponer la pena de doce años de prisión mayor no ha rebasado el Tribunal el tope legal concebido al efecto y ha obrado dentro de las facultades que le vienen reconocidas. El motivo debe ser desestimado.

En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr denunciando aplicación indebida del art. 16 del CP , e inaplicación del art. 14. núms. 1.° y 3.°, del mismo Código, en relación a los arts. 344 y 344 bis a) 3.°. del citado Código , y ello respecto a la acusada Raquel . A la misma debe considerarse -se dice-como autora de un delito contra la salud pública, bien como autora directa, bien, al menos, como cooperadora necesaria. La fórmula genérica adoptada por el vigente art. 344 del CP centra las conductas tipificadas en la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; algunas de las formas posibles de realización de los indicados comportamientos son los actos de cultivo, elaboración o tráfico, sin perjuicio de cualesquiera otros contribuyentes a indicadas finalidades. La expresión "o de otro modo» da pie para la incriminación de actos promotores o de favorecí miento distintos de los estrictos previstos. La intervención propende a ser "onmicomprensiva", a fin de cercar al máximo cualquier punto integrante del "ciclo de la droga», en su más amplio sentido. El Legislador opta por esta fórmula de amplitud, ante las múltiples y muy variadas manifestaciones de conductas tendentes a propiciar la difusión y, en último término, el consumo de las citadas sustancias tóxicas. Se deja en manos de los Tribunales la labor de concreción y precisión de los comportamientos específicos en los que quepa acusar conciencia y voluntad de promoción, favorecimiento o facilitación del ilegal consumo de drogas. La índole cualitativa de los actos punibles se expande sobremanera y la barrera punitiva se anticipa o adelanta. En cualquier caso habrá de acusarse una intención directa, de inequívoco signo promotor, favorecedor o facilitador del consumo ilegal de drogas.

El supuesto de autos parece tener mejor adscripción en la cooperación necesaria a que provee el núm. 3.º del art. 14 del Código Penal , en vez de en el núm. 1.º del propio precepto. La acusada Raquel no "ejecuta» el hecho típico, sino que pone a contribución una actividad ajena o distinta, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél. Caracterizándose el auxilio prestado por este notorio coadyuvante al empeño común por su principalidad, eficacia y trascendencia para la realización del delito, por su nota de aportación sobresaliente y cualificada, frente a otras colaboraciones contingentes o secundarias en la obtención del resultado, que igualmente pudo conseguirse sin el concurso del auxiliador. Cifrando la ley la distinción entre ambas formas participativas en la importancia o eficiencia de la cooperación, representando la del autor por cooperación una aportación sobresaliente y cualificada para la originación del resultado entrevisto, en tanto que la del cómplice no pasa de una coadyuvancia no causativa, de segundo grado, en la génesis de la infracción, una participación subalterna o disminuida, un modo accesorio de contribuir a la consumación de aquél, lo que le confiere un rango inferior a la gama o escala de impulsos integrantes de la causalidad. Lo que cuenta es la eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado de la cooperación prestada y no el pacto previo (cfr. Sentencias, entre otras, de 2 de enero y 21 de mayo de 1985. 12 de mayo y 24 de noviembre de 1986, 25 de marzo y 22 de julio de 1987, 10 de octubre y 21 de diciembre de 1988, 14 de septiembre de 1989, 22 de noviembre de 1990 y 28 de enero de 1991).En el domicilio de la acusada y durante el registro practicado, se encontraron ocultas en el interior de un cesto de ropa sucia, en el primer piso de la vivienda, las bolsitas de plástico que se describen conteniendo la heroína y cocaína que se especifica, droga perteneciente al otro procesado que tenía oculta en casa de Raquel con conocimiento de ésta "para su venta a terceros y para su mayor seguridad». El comportamiento de la acusada, de guarda y custodia de la droga, si bien al poseer la droga alieno nomine no puede enmarcarse en el núm. 1.º del art. 14 del CP , no poseía aquélla para traficar sino para que otros traficasen, entra de lleno en la hipótesis de la cooperación necesaria; presta una colaboración sustancial para la ejecución del delito. Guardar la droga es un acto importante en orden a asegurar el tráfico posterior, por lo que la conducta de la recurrida se integra en el núm. 3.º del art. 14 del CP . Así lo han entendido las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 18 de abril de 1985, 3 de julio de 1987. 5 de junio de 1989 y 14 de octubre de 1992. El motivo ha de ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal, desestimando el recurso interpuesto por infracción de ley, por los acusados Blas y Raquel , y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 14 de noviembre de 1990 . en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, con imposición de costas respecto del recurso interpuesto por la representación de los acusados. Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Soto Nieto. Joaquín Delgado García. Cándido Conde Pumpido Ferreiro. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a doce de febrero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. I de Sevilla, con el núm. 3 de 1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados don Blas , hijo de Fernando y de Ana, nacido el 8 de septiembre de 1954, natural de Alcalá de Guadaira (Sevilla) y vecino de la misma, de estado casado, de profesión industrial, de ignorada conducta, con antecedentes penales, sin declaración de solvencia por ahora, en prisión provisional por la presente causa desde el 15 de septiembre de 1989 hasta el día de hoy, en cuya situación continúa, y contra doña Raquel , hija de Antonio y de Irene, nacida el 25 de enero de 1926, natural de Alcalá de Guadaira (Sevilla) vecino de la misma, de estado casada, de profesión sus labores, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia por ahora, en libertad provisional de la que ha estado privada por la presente causa desde el 15 al 16 de septiembre de 1989, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de noviembre de 1990. que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, con excepción dela referencia a Raquel como cómplice, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo establecido en la sentencia rescindente y en la presente.

Del referido delito son responsables en concepto de autores los procesados Blas y Raquel , conforme a los núms. 1.º y 3.° del Código Penal .

No concurre en Raquel circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta las características del hecho atribuido a la inculpada, la apreciación de la sentencia de no constar que la misma se beneficiase de la actividad de su yerno, la avanzada edad de aquella, así como la excesividad de desproporción de la pena correspondiente en función de tales circunstancias, haciendo uso el Tribunal de las facultades reconocidas en el art. 2.º del CP , procede proponer al Excmo. Sr. Ministro de Justicia, por conducto del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, la concesión de un indulto parcial en la cuantía que se fijará.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos a Raquel como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas., y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Procédase a proponer al Excmo. Sr. Ministro de Justicia, por conducto del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, la concesión a la acusada Raquel de un indulto parcial de la pena impuesta, en la proporción que se fijará.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Soto Nieto. Joaquín Delgado García. Cándido Conde Pumpido Ferreiro. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.