STS, 7 de Mayo de 1993

Don Constantino , representado por el Procurador don Víctor Requejo Calvo, interpuesto recurso contencioso-administrativo núm. 19.322/1989 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, siendo denegada dicha petición por resolución del Excmo. Sr jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de 19 de julio de 1989, por delegación del ministro de Defensa y frente a cuya resolución el recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo, que es examinado en fase de apelación en esta vía jurisdiccional.

Tramitado el procedimiento al amparo de la Ley 62/1978 , la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 25 de mayo de 1990, resolvió : "Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de don Constantino , contra resolución, primero presunta y luego expresa, de 19 de julio de 1989, que le denegó su petición de retiro, debemos declarar y declaramos que esta decisión vulnera el derecho a la igualdad de trato del recurrente y, en consecuencia, la anulamos, condenando a la Administración demandada a aceptar la solicitud de aquél y acordar el pase a la situación de retiro a petición propia y a las costas de este recurso."

El Abogado del Estado, una vez notificada la referida sentencia, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Supremo, alegando en síntesis los siguientes extremos: a) Esta representación acepta plenamente la doctrina sentada por la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de marzo de 1988 , en orden a la apelabilidad de las sentencias dictadas al amparo de la Ley 62/1978 y con sujeción al art. 84.1, a), de la Ley Jurisdiccional y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entiende que en el caso examinado no puede caber duda que en el presente caso la procedencia o no del retiro es equiparable a la separación de empleado público inamovible y, en consecuencia, se trata de un supuesto en el que no puede existir obstáculo a la apelabilidad que se propugna de la sentencia recurrida,

2. La vulneración del art. 14 de la Constitución no aparece acreditada en el caso que se examina, puesto que reconducir la denegación de una situación administrativa al art. 14 de la CE supone predicar de los derechos fundamentales una vis expansiva excesiva y, en consecuencia, la denegación recurrida podría constituir una infracción a la legislación sectorial correspondiente e incluso un supuesto de desviación de poder, pero jamás significar violación del art. 14 de la Constitución , no dándose el presupuesto básico para la aplicación del referido precepto vulnerado, c) Es fundamental resaltar la sentencia de la Sala Tercera, de 23 de octubre de 1989, que en un supuesto idéntico considera que la resolución impugnada no vulnera la igualdad ni entraña discriminación prohibida por el art. 14 y en cuanto a los cambios de criterio de la Administración en la concesión de retiro los mismos son perfectamente comprensibles, puesto que la Administración militar ha adoptado una posición constante en decisiones que resuelve en los nueve primeros meses del año 1988, manteniendo el criterio de la garantía de la Defensa Nacional hasta que varíen las circunstancias de la eficacia de esa defensa, respondiendo a dicho criterio diversas órdenes de retiro publicadas en el "Boletín Oficial de Defensa", citadas por dicha parte en el escrito de apelación.

El Abogado del Estado solicita que se admita el escrito, se le tenga por personado en condición de apelante, se entiendan las sucesivas actuaciones con el Servicio Jurídico del Estado y se dicte sentencia estimatoria del recurso con revocación de la sentencia apelada e imposición

Se incorpora finalmente a dicho escrito el informe de 24 de julio de 1989 del Ministerio de Defensa, en el que se pone de manifiesto que la concesión sucesiva de retiros voluntarios originaría un grave perjuicio a la defensa nacional.

El Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de don Constantino , formula, en extracto, las siguiente alegaciones: a) En el caso examinado se trata de una cuestión de personal que no es susceptible de apelación, por lo que concurre el motivo de inadmisibilidad prevenido en el art. 94.1, a), de la LJCA , y procede declarar su inadmisión, b) En materia de situaciones administrativas no hay norma que permita a la Administración denegar la baja en la carrera militar cuando la misma se solicita voluntaria e incondicionalmente, por lo que, con arreglo a dicho criterio, la limitación por necesidades del servicio de aquellos que están al cuidado de la Administración vulnera el principio de igualdad al revelarse por sus propios precedentes como decisiones arbitrarias y al hacer pesar sobre el funcionamiento la carga que corresponde a la Administración, c) Existe, finalmente, diferencia entre los supuestos de hecho en que se conceden las bajas, y el caso presente en el que se deniega, teniendo en cuenta, además, a juicio de dicha parte, que no se trata de una simple denegación de una situación administrativa, sino de examinar si la resolución denegatoria vulnera el derecho a la igualdad por habersevenido dictando resoluciones desestimatorias en situaciones idénticas, lo que impone el seguimiento de este proceso especial y no se discute si la denegación constituye infracción de la legalidad ordinaria o si existe, o no, desviación de poder, sino salvaguardar el derecho fundamental a la igualdad en los términos planteados y resueltos en el recurso, d) Finalmente, dicha parte toma en consideración el informe del Ministerio de Defensa, explicativo de las necesidades de operatividad y eficacia necesarias para el Ejército del Aire, y entiende que no se puede fundar en el referido informe la estimación del recurso, puesto que, con independencia de que, a juicio de dicha parte, nuestro país no está integrado en la organización militar de la OTAN, los datos aportados se refieren a materias clasificadas y de imposible refutación.

El Fiscal se persona en la fase de apelación y ratifica las alegaciones sostenidas en la primera instancia, en las que solicitó la desestimación del recurso, habida cuenta que ni en el expediente ni en la demanda se daban elementos suficientes para establecer que la Administración hubiese vulnerado el art. 14 de la CE .

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo.

Es Ponente el Excmo. Sr don Luis Antonio Burón Barba.

Fundamentos jurídicos

Por razones de orden público procesal, interesa examinar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte apelada, que sostiene la posible inadmisibilidad del recurso por tratarse de una cuestión de personal y, en todo caso, no verse afectada la vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que, en definitiva, se trataría de una cuestión de pura interpretación de la legalidad ordinaria ajena al ámbito del proceso de la Ley 62/1978 .

A juicio de esta sección, son de tener en cuenta los razonamientos contenidos en la sentencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo, del 17 de marzo de 1988 , que entiende que la expresión "en su caso», contenida en el art. 9 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, ha de entenderse reconducida al ámbito de la pura legalidad que se contiene en el art. 94.1, a), de la Ley Jurisdiccional, en la redacción previa a la Ley 10/1992, de 30 de abril , sobre el recurso de casación, ya que en dicha regulación se considera exceptuado del recurso de apelación las cuestiones de personal, pero haciendo especial referencia a los supuestos de separación de empleado público inamovible, expresión que ha sido interpretada ampliamente por la jurisprudencia (autos de la antigua Sala Quinta, de 18 de marzo de 1987, y de la actual Sala Tercera, de 12 de abril de 1988), que entiende equiparable a los supuestos de separación los casos como el examinado en la cuestión debatida, en donde se produce el no reconocimiento de la situación de retiro voluntario en el recurrente, doctrina jurisprudencial reiterada en posteriores resoluciones (autos de 18 de diciembre de 1986 de la Sala Quinta, de 30 de junio de 1988 de dicha Sala y de la Sala Tercera, de 22 de mayo de 1989).

Con arreglo a los anteriores criterios jurisprudenciales, procede declarar que el recurso interpuesto es admisible, puesto que se trata de una materia susceptible de apelación a tenor del art. 94.1, a), de la Ley Jurisdiccional, y además es susceptible de valoración por la vía de la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , puesto que, respecto de este segundo punto, es reiterada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (sentencias de 23 de octubre de 1989, art. 6.692; de 7, 21 y 28 de febrero y 9 de mayo de 1990, arts. 999, 3.365 y 4.045) que reconoce en temas de identidad notoria al caso examinado, como han sido valorados al amparo del referido proceso de la Ley 62/1978 .

Entrando en el análisis del fondo del asunto, a juicio del Abogado del Estado, no se vulnera el art. 14 de la Constitución , puesto que no se produce el presupuesto básico de identidad de situaciones que hubiera generado, en su caso, la estimación de la aludida vulneración constitucional, y a este respecto es de tener en cuenta, en coherencia con dicho razonamiento, que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que ha puesto de manifiesto la denegación de los pases a situación de retiro voluntario pedidos por los pilotos militares en circunstancias iguales a las del recurrente, y se ha estimado reiteradamente por esta Sala que no vulneran el principio constitucional de igualdad.

Frente a este criterio, la parte apelada sostiene que no puede aludirse a las necesidades del servicio como causa de justificación para estimar no vulnerado el precepto constitucional y finalmente que no hay una justificación razonable, por no estar previsto en norma alguna, para entender que se haya producido una actuación que no conduzca a la vulneración del indicado precepto constitucional. En suma, alega la parte apelada que en el caso se ha producido la vulneración del art. 14 de la CE en la forma que recoge la sentencia recurrida, frente al criterio mantenido por el Abogado del Estado, que entiende inexistente la aludida vulneración constitucional.

En el supuesto concreto, en relación con el cual invoca, sólo podrá aducirse la quiebra del derecho fundamental de la igualdad cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos ante la ausencia de condicionantes objetivos y razonables.

A esto es preciso añadir que el indicado principio, cuyo valor normativo no puede ponerse en duda, no ha sido proclamado en detrimento de la Ley -de la norma que encierre el enunciado legal de que se trate- como sostiene la parte apelada, sino precisamente para reforzar su efectividad, por lo que no podrá invocarse con éxito si se llega a un resultado contradictorio a la Ley, como sucede en el caso que se examina, pues la igualdad contra la Ley no tiene cobertura en el art. 14 de la Constitución y no puede tenerla porque la propia Constitución garantiza el principio de legalidad (art. 9.3), y concretamente vincula a la Administración pública a actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 ), por lo que el principio de igualdad nunca podrá servir de soporte jurídico de una pretensión deducida por quien es destinatario de una correcta aplicación de la normativa reguladora de una determinada relación, aunque ésta haya sido conculcada en beneficio de un tercero, pues, como tantas veces ha dicho este Tribunal y el Tribunal Constitucional, la igualdad constitucionalmente garantizada es la igualdad ante la Ley, no la igualdad en la ilegalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 51/1985, de 10 de abril, 151/1986, de 1 de diciembre, y autos del Tribunal Constitucional núms. 651/1985, de 2 de octubre, y 272/1986, de 19 de marzo, y sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre, 13 de diciembre y 20 de diciembre de 1988 ).

También son desestimables, a juicio de esta sección, los razonamientos en que se basa dicha parte apelada para solicitar la confirmación del fallo recurrido en la medida en que el Abogado del Estado promueve el respectivo recurso, alegando el interés legitimador que propicia el conocimiento de esta materia en esta segunda instancia jurisdiccional, y en lo que se refiere a estos extremos, habría que señalar que son dos puntos a los que alude al parte apelada como fundamento de la pretensión desestimatoria, cuales son la ausencia de valor probatorio del informe del Ministerio de Defensa, de 14 de febrero de 1989, y el razonamiento de que no se habían tenido en cuenta los pases a situaciones ajenas al servicio de una serie de oficiales durante el año 1989, por lo que las vacantes serían muy superiores a las cubiertas con los cuarenta nuevos tenientes, lo que haría arbitrario el comportamiento del Ministerio al fijar en treinta y nueve los retiros concedidos en agosto.

En el informe técnico de la Jefatura de Mando Personal, de 14 de febrero de 1989, con ocasión de las solicitudes de retiro voluntario que, por diferencias causas, ha hecho el personal de la escala del Aire, se dice que la plantilla prevista para el año 1991 se encontraba cubierta al 82 por 100, por lo que en caso de concederse las 118 solicitudes de retiro, existiría entonces la plantilla de la escala del Aire, y quedaría reducida al 73 por 100, con lo que las misiones a desarrollar por las Fuerzas Armadas, de las que forma parte el Ejército del Aire, asignadas en los arts. 8 de la Constitución y 23 de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, sobre normas básicas de la defensa nacional , se verían afectadas, llegando a dificultar su cumplimiento.

Este razonamiento pone de relieve que la finalidad de los actos recurridos no es dar un trato discriminatorio al actor, sino velar por un interés general tan cualificado, como es la defensa nacional, rechazando, en este caso, la afirmación vertida por la parte apelada en el escrito de alegaciones en la fase de apelación que alude a las necesidades del servicio arbitrariamente formuladas por la Administración, como justificación de la denegación pretendida por el actor. Entiende esta sección que no hay un uso arbitrario de las necesidades del servicio ni la utilización de un tratamiento discriminatorio, sino velar por el objetivo fundamental de la defensa nacional y el cumplimiento del interés general, por lo que no se detecta en la actuación administrativa infracción alguna del art. 14 de la Constitución , y aunque el acto combatido pudiera separarse de otros precedentes, se hace de manera objetiva y especialmente razonable, pues, como se indica en el acto originario recurrido en "la actual coyuntura, ante el elevado número de peticiones de retiro voluntario formulados por el personal de la escala del aire del Arma de Aviación, no es posible acceder por ahora a la petición del interesado".

Este criterio ha sido sostenido por esta Sala en reiterada jurisprudencia (sentencias de 9 de mayo, 5 de julio de 1990 y en la posterior sentencia de 2 de octubre de 1990), teniendo en cuenta que en la primera de ellas, de 9 de mayo, ya se indicó que el valor que se da a tal informe era de un simple corroborante de la conclusión a la que se llega con otras pruebas, tales como el informe técnico de la Jefatura de Mandos de Personal y el informe del director de personal, que determinan la ausencia de vulneración del art. 14 de la Constitución .

Finalmente, que las situaciones y graduaciones de los militares a los que se refieren las alegaciones mencionadas por el apelado son lo suficientemente diferenciadas y pueden dar lugar a solucionesorganizativas tan dispares que comprenden en todas las escalas desde los generales hasta los tenientes de complemento, y no tienen fuerza desvirtuadora del argumento que se ha expuesto reiteradamente por esta Sala como motivador de los retiros concedidos.

Los razonamientos precedentes conducen a la conclusión de estimar que, en el caso examinado, no existe discriminación, prohibida por el art. 14 de la CE y que no es propósito discriminador la actuación administrativa que resulta del expediente examinado, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, con la consiguiente imposición de costas en la primera instancia a la parte recurrente, sin que proceda la expresa imposición de las causadas en esta apelación.

Estimando el recurso de apelación núm. 7.875/1990, interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 25 de mayo de 1990 , dictada en el recurso contencioso- administrativo núm.

19.322/1989, sobre petición de denegación de retiro voluntario del recurrente don Constantino , resuelto en fecha 19 de julio de 1989 por la Administración militar, declarando, como declara, la sección, que procede:

1. La revocación de la sentencia dictada, en su integridad, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 2. La confirmación de la validez de la resolución dictada por el jefe del Estado Mayor del Aire, por delegación del ministro de Defensa, con fecha 19 de julio de 1989, por la que no se concedía el pase a la situación de retiro a don Constantino .

Por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978 , procede imponer las costas de la primera instancia al recurrente, sin que hagamos especial declaración respecto de las causadas en esta apelación.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Ramón Trillo Torres.- Luis Antonio Burón Barba.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, don Luis Antonio Burón Barba, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Séptima del Tribunal Supremo, lo que certifico.