STS, 11 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Berja, instruyó sumario con el núm. 97/1985, contra Millán y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que, con fecha 13 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Resulta probado y así se declara que sobre las 22 horas del 19 de febrero de 1985, el procesado Marco Antonio -mayor de edad y con antecedentes penales cancelados-, se encontró en el bar "Nueva Orleans" de El Ejido, con Fátima , soltera, nacida el 14 de octubre de 1968, que al parecer trabajaba como chica de alterne, y que durante algunos meses había vivido con dicho procesado, hasta que, días antes de ese 19 de febrero, ella había abandonado la casa de aquél.

Después del encuentro en el citado bar, el procesado Marco Antonio , junto con Fátima y el dueño de dicho establecimiento, Cosme , marcharon al bar "Mercoalmería", cercano al lugar y que regentaba el hermano de Marco Antonio .

De dicho bar se marchó transcurrido un rato, el mencionado Cosme , quedando finalmente, tras marcharse asimismo los clientes que allí había, Fátima , Marco Antonio y los también procesados Millán y Íñigo , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y camareros de dicho establecimiento, tomando los tres hombres durante el tiempo que estuvieron juntos, gran cantidad de coñac, hasta quedar sensible y visiblemente ofuscadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sin estar totalmente eliminadas.

En tal situación, encontrándose presentes los tres procesados, Marco Antonio , por el hecho de haberle abandonado, obligó a Fátima a ponerse de rodillas, la arrastró de los pelos, y le vertió el coñac del que bebía por la cabeza, vertiendo también Íñigo , sobre la muchacha, otro vaso del coñac que en ese momento ingería.

A continuación, hallándose ya el citado Íñigo en el otro extremo de la amplia cocina del bar, preparándose un bocadillo, -y sin que conste debidamente acreditado que conociese o pudiese conocer lo que en esos momentos, los dos otros procesados efectuaban-, Marco Antonio dirigiéndose a la joven, asustada por lo antes sucedido, le dijo "como eres una puta, ahora te vas a acostar con éste", refiriéndose a Millán que próximo a él se encontraba, "y vas a saber lo que es un hombre", diciéndole a Millán "ahora hazlo tú", procediendo, entonces, este procesado a coger una manta del dormitorio y extendiéndola en el suelo de la cocina, donde Marco Antonio permanecía junto a la muchacha, se tumbó con ella, haciendo que se tumbara también Fátima y pidiéndole entonces que le masturbara, lo que tuvo que hacer la joven atemorizada por la presencia de ambos y por los actos que inmediatamente antes contra ella se había realizado.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos, a los procesados, Marco Antonio y Millán , como autores responsables de un delito, precedentemente definido, de abusos deshonestos, concurriendo la atenuante de embriaguez y la agravante de abuso de superioridad, a la pena para cada uno de ellos, de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público de sufragio durante la condena, y al pago de un tercio a cada uno de ellos, de las costas procesales, con indemnización a la perjudicada Fátima , en forma conjunta y solidaria, de 400.000 ptas., más sus intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y absolviendo al procesado Íñigo , del delito de abusos deshonestos que en la presente causa se le imputaba, debemos condenar y condenamos a dicho procesado como autor responsable de una falta contralas personas ya definida, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de tres días de arresto menor y al pago de un tercio de las costas procesales que hubieren correspondido como si de un juicio de faltas se tratare, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen, los respectivos autos de insolvencia consultados por el Instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. 2° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, del art. 430 en relación con el núm. 1 del art. 429 ambos del Código Penal . 3.º Al amparo de los núms. 1 ó 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por vulneración del principio o derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

4.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 por indebida aplicación de la circunstancia agravante núm. 8 del art. 10 del Código Penal . 5.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 9.1 o alternativamente art. 61.5 del Código Penal . 6.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley vulnerando el art. 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso se formula al. amparo del núm. 2 del art. 849. alegando supuesto error de hecho del juzgador en la apreciación de la prueba, que se razona en base a las declaraciones sumariales y en el acto del juicio oral de la denunciante, prueba de carácter personal que, ni siquiera al ser documentada en el acta del juicio oral, adquiere la condición de documento a los efectos de poder ser invocada con éxito en esta vía de recurso (Véanse, por todas, las Sentencias de 17 y 23 de febrero y 29 de marzo de 1993). En consecuencia el motivo incurre en la causa de inadmisión 4.ª del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en esta fase procesal se convierte en causa de desestimación.

El motivo debe, pues, ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso se formaliza al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 430 en relación con el 429.1, ambos del Código Penal , en base a que, modificados los hechos probados en la forma que se pretendía en el motivo anterior, tales hechos dejarán de reunir los caracteres de aquel delito que surgen de la redacción del factum.

Decaído el motivo que sirve de sustento al presente y mantenida la integridad de los hechos probados, en los que se dibuja netamente el tipo del art. 430 del Código Penal , debe este motivo sufrir igual suerte que el anterior y ser también desestimado.

Al amparo conjunto de los núms. 1.º y 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , se plantea un tercer motivo.

A pesar de los defectos formales de la vía procesal elegida, la Sala estima aconsejable su examen por el carácter fundamental del derecho que se dice violado. Violación que, sin embargo, no resulta de tal examen, en cuando en autos se produce una actividad probatoria sobre los hechos, suficiente como para que el juzgador llegare, a través de su facultad de apreciar la prueba en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la conclusión inculpatoria que sienta en su sentencia. En efecto, el propiorecurrente reconoce reiteradamente, tanto en la fase instructora (folios 7,18 y 113) como en el acto del juicio oral, la realidad del hecho, el haberse acostado con la víctima y que ésta le masturbó, aunque afirme lo hizo voluntariamente; así como reconoce la actitud violenta de su co-reo, el también acusado Marco Antonio . A su vez la denunciante relata los hechos en forma análoga a la recogida en el factum, afirmando la existencia de fuerza e intimidación sobre ella, con la sola variación de aseverar que lo realizado forzadamente fue el acto sexual pleno y no una mera práctica masturbatoria siendo de subrayar que la doctrina de esta Sala (por todas, las Sentencias de 26 de mayo y 9 de junio de 1993), considera que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, suficiente por sí mismo para destruir la presunción de inocencia si el juzgador lo valora como cierto. Con lo que la Sala tuvo elementos de prueba para llegar a la convicción condenatoria, en la que, además, y ante la contradicción entre si lo realizado fue un yacimiento carnal o una masturbación, se inclinó por la alternativa más favorable al reo, aceptando en ese punto lo por él declarado, sin que el hecho de que se entienda que la víctima imputa sólo la violencia a Marco Antonio y no a Millán , influya sobre la inocencia de éste que, en último extremo, se habría aprovechado de tal situación de violencia para obtener una satisfacción sexual, sabiendo que le era prestado bajo los efectos de la misma.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso alega en su cuarto motivo la infracción por aplicación indebida del núm. 8 del art. 10 (agravante de abuso de superioridad), en cuanto, de un lado, dice no haber participado en la violencia ni realizó actos para debilitar la defensa material de la víctima y, de otro, tal abuso de superioridad se halla embebido en la propia fuerza o violencia que integra el delito de abusos deshonestos penado.

Planteado el recurso por la vía del núm. 1 del art. 849, es menester argumentar con absoluto respeto los hechos probados y en éstos se describe una situación de extraordinaria violencia y vejación de la víctima, una mujer y, por ende, más débil que sus oponentes -tres hombres jóvenes- colocándola en tal situación de inferioridad, no sólo física sino también psíquica que, aterrorizada, hubo de acceder a lo que se le imponía. Con lo que se describen los presupuestos de la agravante de abuso de superioridad, también conocida como «alevosía menor» o «de segundo grado» cuales son: 1.° una situación de desequilibrio entre las respectivas situaciones de poder físico o anímico del agresor y la víctima, a favor del primero; 2.º un aprovechamiento y uso excesivo (abuso) de tal desproporción de situaciones, que aparezcan buscados de propósito o aprovechados por el agente, elemento éste anímico en el que se radica el plus de culpabilidad del sujeto, que acepta y conoce el mayor grado de antijuridicidad de su conducta; y 4.°, que el exceso no sea necesario para cometer el delito.

Todo ello concurre en el hecho de autos: no sólo la existencia de una relación de superioridad (tres varones frente a una mujer joven), sino el abuso de ella con actos excesivos y vejatorios (obligar a Fátima a ponerse de rodillas, arrastrarla por los pelos, verter coñac por la cabeza y cuerpo); el aprovechamiento de tal situación para cometer el delito, pues se declara probado que si Fátima accedió a tumbarse con Millán y masturbarlo fue por estar asustada «por la presencia de ambos y por los actos que inmediatamente antes contra ella se habían realizado».

En cuanto al requisito de que el exceso de superioridad del que se abusa no sea preciso para ejecutar el hecho, recordado por las Sentencias de 2 de diciembre de 1990 y 8 de julio de 1992, es evidente que aunque los abusos deshonestos violentos, esto es, los penados en el derogado -y a la sazón vigente-art. 430, en relación con el núm. 1 del art. 429 del Código Penal , exigen el uso de la fuerza y una cierta superioridad del autor sobre la víctima derivada de tal uso, lo que generalmente hacen que la agravante del núm. 8 del art. 10 quede absorbida en el tipo, tal cosa no ocurre -como ya razonó la Sentencia de 31 de mayo de 1977 para el delito de violación y reitera una abundante jurisprudencia respecto al delito de robo con violencia en las personas (por todas, la Sentencia de 19 de septiembre de 1989 y las numerosas en ella citadas)- cuando el uso de la fuerza excede de la que sería inherente o necesaria para cometer el delito, de forma que quepa apreciar «una conducta que supere ostensiblemente la que se estimare precisa para la ejecución del mismo». Como aquí ocurre cuando se inicia el hecho con unas violencias físicas y psíquicas totalmente gratuitas, destinadas a humillar a la víctima y situarla en una posición de desventaja, especialmente moral o psíquica, que, como dice la Sentencia recurrida, aprovecharon el recurrente y su co-reo para lograr que aquella más fácilmente accediera a sus reprochables intenciones. Posición y comportamiento en que precisamente radica el abuso en que se funda la agravante cuestionada, como ya apreció también para los otros condenados la Sentencia de 6 de noviembre de 1992.

Resta, por último, señalar que, aunque el recurrente participó y coadyuvó con su sola presencia a que la situación de abuso se produjera, sería indiferente que así no fuera, pues presumió y conoció toda la actividad vejatoria y la violencia previa ejecutada por sus co-reos, con lo que también le sería aplicable la agravante de naturaleza objetiva y consistente en la modalidad de ejecución del hecho, por sucomunicabilidad a todos los que tuvieran conocimiento de ella en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, como dice el segundo párrafo del art. 60 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso se formaliza también al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 9.1 o, alternativamente, del 61.5, ambos del Código Penal, al entender el recurrente que la embriaguez que la Sala a quo aprecia como atenuante simple del núm. 2 del art. 9 del Código Penal , debió haberlo sido como una eximente incompleta o, en todo caso, como una atenuante muy cualificada, dada la clase de bebida ingerida (coñac) y la declaración de haber quedado «sensible y visiblemente ofuscadas sus facultades».

Aunque es cierto que la doctrina de esta Sala ha reconocido que la embriaguez, como trastorno psíquico provocado por la ingesta de alcohol, debe tener un tratamiento diferenciado según la intensidad de sus efectos, el origen o causa fortuita o voluntaria de la situación y la concurrencia o no de otros caracteres patológicos o psíquicos del sujeto afectado-tratamiento diferenciado en el área de la imputabilidad, la culpabilidad y el grado de responsabilidad penal ya sistematizado en la Sentencia de 9 de octubre de 1970 y posteriormente reiterada en otras muchas, entre ellas las de 2 de febrero de 1990 y 30 de abril de 1993- no es menos cierto que para admitir que el estado alcohólico del sujeto alcance la intensidad y efectos de una semi-eximente, prevista en el núm. 1 del art. 9 de Código Penal, en relación con el correlativo del art. 8 del mismo texto legal , ya por tratarse de un estado enajenatorio incompleto, cuando la reiterada ingestión de alcohol deriva en un alcoholismo crónico con minoración intensa de las facultades mentales del sujeto (así, Sentencias de 11 de febrero de 1981 y 27 de mayo de 1991) o si el efecto del alcohol aparece potenciado por otras deficiencias psíquicas del sujeto que provoquen un trastorno mental transitorio incompleto (así, Sentencias de 24 de octubre de 1981 o 23 de febrero de 1985); no lo es menos que para ello se ha exigido, también, el carácter involuntario o fortuito de la ebriedad (Sentencias de 8 de mayo de 1990 o 15 de junio de 1992 y las en ellas citadas). Nada de lo que concurre en la embriaguez que el recurrente sufría al cometer su delito, pues la ingestión de las bebidas fue voluntaria, no sufría trastorno psíquico concomitante que reforzara o sublimara el normal efecto del alcohol, ni había caído en un alcoholismo degenerativo. Por último, en cuanto a los efectos que en el caso concreto le produjo el coñac ingerido, estos fueron de «quedar sensible y visiblemente ofuscadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sin estar totalmente eliminadas», efectos propios de la atenuante y no de una semi-enajenación, pues es evidente que para atenuar la responsabilidad debe producirse una minusvalía de la imputabilidad del sujeto a través de una minoración de las facultades de comprensión y de los frenos inhibitorios que regulan la voluntad, pero sin que unos y otros desaparezcan, como no desaparecieron en el caso de autos tal como lo revela la motivación y mecánica de comisión de los hechos, motivación de venganza plenamente comprendida y recordada por los sujetos activos y hechos que fueron producto de decisiones reflexivas y se desarrollaron en forma adecuada a conseguir los fines vindicativos propuestos.

Por lo mismo, por cuanto de los hechos no se deriva otras consecuencias del estado de embriaguez que los de una simple atenuación, ha de rechazarse también la tesis subsidiaria de apreciar tal atenuante como muy calificada, para cuya apreciación se haría necesario estuviera probado que se había producido una alteración de las facultades del agente intensa o más allá de lo que es propio de una embriaguez normal (Sentencias de 12 de marzo de 1984 y 16 de febrero de 1993, entre otras muchas). Apreciación que, además, nunca podría producir los efectos de rebajar la pena en los términos del art. 61.5, como se postula, al concurrir en el delito penado además de dicha atenuante, la agravante de abuso de superioridad, como quedó razonado en el motivo precedente, condición de no concurrencia de agravante alguna prevista en dicho precepto regulador de la pena para permitir su aplicación.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

El último motivo del recurso, formalizado también al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , partiendo de dos datos: 1.º que los hechos enjuiciados se producen el día 19 de febrero de 1985 y la sentencia se dicta el 13 de enero de 1990; y 2.° que recurrida la Sentencia por todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, por un error de la Audiencia se tramita sólo un recurso, resuelto por esta Sala el 6 de noviembre de 1992, siendo posteriormente -el 22 de diciembre pasado- emplazada la parte ahora recurrente, por lo que desde la fecha de la denuncia hasta la de la formalización de este recurso han transcurrido casi ocho años, «más los que ha de durar el presente recurso -dos o tres- por lo que es evidente que se ha producido una dilación indebida del proceso, y que no puede ejecutarse una sentencia a los ocho o diez años de ser dictada» (sic). Termina pidiendo alternativamente bien la no ejecución de la sentencia jurídica, que considera adoptada por nuestrosTribunales como más ajustada al caso; bien la apreciación por esta Sala de la atenuante analógica 9 del art. 10 del Código Penal ; o bien la anulación de la Sentencia para que el Tribunal a quo valore y aprecia dicha atenuante, imponiendo la pena en el mínimo legal, siempre con carácter alternativo a la absolución.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o resuelto dentro de un plazo razonable es garantía contenida no sólo en el art. 24.2 de nuestra Constitución sino también en los Pactos internacionales sobre derechos fundamentales suscritos por España y que, por imperio del art. 10.3 de aquella norma fundamental , deben inspirar toda la interpretación de tal clase de derechos y garantías (aparte su fuerza vinculante como Derecho interno al haber sido debidamente ratificados y publicados conforme al art. 96.1 de la Constitución Española ): art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York y art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Derecho fundamental conectado con el de tutela judicial efectiva aunque autónomo respecto a él y.que participa de su mismo carácter de derecho subjetivo reaccional, en virtud del que todo ciudadano tiene derecho a recibir una justicia ágil, sin rémoras innecesarias o inevitables, que puedan tornar inoperante o ya inadecuada las respuestas a sus pretensiones por parte de! órgano judicial. Habiendo declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que es obligación de los Estados signatarios del Convenio el organizar sus servicios jurisdiccionales y dotarles de medios suficientes para que tal exigencia del citado art. 6.1 pueda cumplirse adecuadamente. (Véase por todas la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 25 de junio de 1987, Caso Milasi ).

La prestación de esta garantía fundamental plantea dos cuestiones: 1.ª la de la delimitación del concepto de dilación indebida o plazo razonable, que es un concepto normativo e indeterminado; y 2.°, la de los efectos que deben producir las vulneraciones de tal derecho constitucional.

Con respecto al primer punto, el concepto de dilación indebida tiene, como se dijo, carácter indeterminado lo que obliga a una definición o delimitación por vía de la interpretación judicial, en la que confluyan la doctrinas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de este propio Tribunal Supremo, habiéndose intentado una definición del proceso sin dilaciones indebidas, diciendo que es aquel que se desenvuelve en condiciones de normalidad, dentro del tiempo requerido y en el que los intereses legítimos postulados pueden recibir pronta satisfacción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1985, 133/1988 y 37/1991 entre otras ). Criterio definitorio que mantiene términos de ambigüedad en cuanto la «normalidad» de un proceso viene dada por las circunstancias de cada caso, razón por la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha consolidado una jurisprudencia según la que los factores a tener en cuenta para valorar si el plazo de proceso excede de los términos razonables son múltiples, citando la complejidad de las cuestiones de hecho de derecho planteadas, el comportamiento de las partes y el de las autoridades judiciales, así como los intereses en juego. (Por todas, las Sentencias de 13 de julio de 1983 -caso Zimmermann y -Steiner-; de 10 de julio de 1984 -caso Gincho-; 8 de julio de 1987 -caso Baraona-; 23 de abril de 1987 -caso Lechner y Hess- y 21 de febrero de 1990 -caso Powell y Rainer -). Criterios todos estos recogidos también por la jurisprudencia de esta Sala, en las recientes Sentencias de 24 de septiembre de 1992; 26 de enero y 5 de marzo de 1993 , entre otras, y que tienen que ser valorados en función de cada caso concreto.

En lo que hace a los efectos de la violación, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias antes citadas) como el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982; 50/1989; 81/1989; 224/1991 , entre otras) se han inclinado por las consecuencias reparadoras del daño, esto es, porque se indemnice al reclamante de los daños y perjuicios que la dilación indebida haya causado en sus intereses y derechos, lo que ha de reclamarse por otras vías. Y ya en el aspecto de los derechos del reo en el proceso penal la jurisprudencia de esta Sala, tras algunas vacilaciones iniciales (así la Sentencia de 14 de diciembre de 1991, que el recurrente cita, aunque no en la integridad de sus declaraciones), ha terminado por decantarse en una doctrina firme, constante y reiterada (Sentencia de 14 de abril, 6 de mayo, 25 de junio, 14 y 30 de octubre y 18 y 30 de diciembre de 1992 y 26 de enero, 9 y 11 de febrero. 5 de marzo, 7, 12 y 28 de mayo y 30 de junio de 1993) que podríamos sistematizar así: 1.° La dilación indebida no puede conducir a la absolución del acusado, pues ello vulneraría el principio de legalidad garantizado en el art. 10.3 de la Constitución Española y que vincula a los Jueces y Tribunales como poder público por imperativo del art. 10.1 del propio texto fundamental . El único modo de que el transcurso del tiempo con inactividad procesal dé lugar a la extinción de la responsabilidad penal es que se produzca por los plazos y con las condiciones que el art. 113 del Código Penal dispone para la prescripción de los delitos, pero bien entendido que una y otra cuestión -dilación indebida y prescripción- son independientes y producen efectos distintos (ver Sentencias del Tribunal Constitucional 83/1989, 224/1991 y 150/1993 ). Por lo mismo este Tribunal no puede casar y anular basándose en tal clase de dilaciones, una sentencia de instancia dictada en correcta aplicación de la legalidad vigente como, alternativamente, solicita el recurrente. 2° Tampoco es posible 'dictar sentencia condenatoria y suspender o dejar sin efecto su ejecución, pues ello no sólo representaría una vulneración del principio de legalidad citado, sino también un grave incumplimiento por parte del órgano judicial que así obrara de su función constitucional de hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3de la Constitución Española ). Como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de abril de 1993 «si se pudo dictar sentencia condenatoria es porque el proceso se consideró válido. En tal caso nada podría impedir la ejecución de la sentencia. Lo que no parece posible es que una sentencia válida no sea ejecutiva». 3.° Análogo rechazo ha merecido el punto de vista que considera que el proceso debe declararse nulo porque la ausencia de dilaciones indebidas constituiría un presupuesto del proceso justo (véanse en tal sentido negativo las Sentencias de 14 de diciembre de 1991 y 2 de abril de 1993, así como las de los Tribunales Supremos de otros países dignatarios del Convenio Europeo de Derechos Humanos , citadas en la primera). 4.° Igualmente es cuestionable la posibilidad de apreciar una disminución de la culpabilidad del reo y aplicar una atenuante analógica en base al núm. 10 del art. 9 del Código Penal . En primer lugar, porque y según el principio de la responsabilidad por el hecho, imperante en nuestro Derecho Penal, la Culpabilidad que determina la mayor o menor medida de la pena es la del sujeto al cometer el delito y ésta no puede venir disminuida por circunstancias posteriores, ajenas a él y a su personalidad; y en segundo, porque como ya señalan las Sentencias de 14 de octubre de 1992 y 9 de febrero de 1993, la analogía ha de establecerse con las demás circunstancias contenidas en el art. 9, todas las que hacen referencia- a la persona del reo y a su comportamiento, por lo que no puede encontrarse relación análoga (esto es, la eadem ratio en el que, según el art. 4.1 del Código Civil ha de basarse la analogía) entre ellas y un elemento extraño y objetivo cual es el transcurso del tiempo del proceso 5.° Tal vez por ello la Sentencia de 6 de abril de 1993, abandona el criterio de la analogía legis y acude al de la analogía iuris, buscando su fundamento en el principio de proporcionalidad (y, en su caso, también en el de culpabilidad, aunque la aplicación ex post facto de éste tenga la dificultad antes apuntada) principio de proporcionalidad que se apoyaría en el art. 1 de la Constitución Española en el que se reconoce como valor superior la justicia, en cuyo reconocimiento se estima basado el principio vicarial del art. 9.1 del Código Penal , y el del abono de prisión preventiva sufrida, reconocido en el art. 33 del Código Penal . Tesis que apunta en una nueva dirección que ofrece la dificultad del modo de establecer la proporcionalidad entre males heterogéneos, que por ello no pueden, como en los supuestos que sirven de apoyo a la analogía, compensarse matemáticamente, por lo que, inevitablemente, el Tribunal tendrá que acudir a criterios de arbitrio, lo que puede hacer bien utilizando su facultad de individualización de la pena, para imponerla en el mínimo legal -lo que ya entra dentro de sus facultades y poco resuelve- o bien creando una circunstancia atenuante extra legem al margen de la núm. 10 del art. 9 y del propio catálogo legal, lo que nos reconduce al rechazo de tal posibilidad recogido en la jurisprudencia más arriba citada, por lo que pese a lo sugerente de tal tesis no ha sido acogida en resoluciones posteriores de esta Sala. 6.° Finalmente la jurisprudencia citada considera que el mecanismo más adecuado para reparar en la vía punitiva el impacto que sobre la personalidad del reo y sus posibilidades de reinserción social, pueda producir un proceso indebidamente dilatado, haciendo innecesario el cumplimiento de la pena impuesta o aconsejando su reducción, es el de acudir al principio de equidad que inspira la institución del indulto, bien solicitado por el reo, bien a propuesta del propio Tribunal, y ello sin perjuicio de la reparación que, quien se considere lesionado en su derecho, pueda reclamar por otra vía (Sentencias de 31 de enero, 28 de febrero, 26 de junio, 6 de julio y 30 de octubre de 1992 y 26 de enero, 11 de febrero, 5 de marzo y 7 de mayo de 1993).

Esta última es, pues, la solución correcta ya que, aunque se le haya objetado que la solicitud del indulto es una esperanza de reparación pero no una reparación en sí misma, tal argumento es válido porque olvida dos cosas: Primera, que toda reparación es siempre posterior al daño y fruto de una acreditación previa de éste, por lo que siempre es res sperata; y segunda, que sólo a través de un expediente o investigación colateral al proceso principal podrá averiguarse, bien si la dilación indebida ha producido tan sólo perjuicios materiales o morales, cuya reparación proceda en el orden patrimonial, siendo exigible tal reparación en otra vía, como ha declarado ya el Tribunal Constitucional (Sentencias antes citadas) o bien si la dilación del proceso ha atenuado el sentimiento de injusticia que sufre toda víctima del delito (cuya tutela judicial efectiva es también valor constitucional a valorar en este problema), a la que también en la dilación en el castigo de su ofensor ha producido una sobreañadida «victimización», lo que puede expresarse a través de su audiencia; así como si tal transcurso de tiempo ha influido o no positivamente en la reinserción del delincuente en la sociedad a través del conocimiento que el Tribunal puede alcanzar mediante los informes aportados al expediente sobre su actual situación familiar, laboral y social, de modo que se entienda que la ejecución tardía de la pena legalmente impuesta, más que para cumplir su fin rehabilitador, serviría para interrumpir o perturbar la rehabilitación ya alcanzada, pudiendo así hacerse una fijación más acertada de la conveniencia de conmutar en todo o en parte dicha pena.

Analizando el presente motivo a la luz de la anterior doctrina vemos, en primer lugar, que en las alegaciones de una dilación indebida del proceso de autos se hace preciso distinguir dos estadios procesales: el primero, la tramitación del mismo desde su iniciación hasta que recayó la sentencia que se recurre; el segundo, el trámite del presente recurso.

En cuanto al primero, tramitada la causa como procedimiento ordinario en persecución de un posible delito de violación, no se observa en el iter del proceso paralizaciones, pasividades o retrasos anómalos ono justificados por la propia naturaleza de las actuaciones, cuya complejidad se vio aumentada por la tramitación del recurso de apelación contra el Auto de Procesamiento interpuesto por los procesados. Transcurrió, sí, un período de tiempo mayor del que suele ser usual entre el trámite de calificación y el de la Sentencia, pero ello está motivado, primero por el retraso en la evacuación de aquel trámite por las defensas y, después, por las dificultades de localizar a la testigo Fátima , ofendida por el delito y cuya declaración era esencial para el enjuiciamiento de los hechos, la que había cambiado de domicilio, trasladándose de Almería a Bilbao, así como posteriormente hubo de esperarse a su alumbramiento y recuperación, todo lo que originó sucesivas suspensiones de los juicios orales señalados hasta lograr su definitiva celebración en enero de 1990, por lo que la dilación de ese trámite aparece justificada por los méritos de la causa y la propia actuación de los acusados. El Tribunal a quo no pudo, en consecuencia, valorar una dilación indebida del proceso, inexistente en el momento en que dictó su Sentencia y que, de otra parte, no fue alegada por los acusados en el trámite de su enjuiciamiento.

Otra cosa es el trámite de este recurso. En efecto ha habido una omisión del Tribunal a quo en el emplazamiento temporáneo del recurrente -así como del Ministerio Fiscal, que terminó desistiendo del por él preparado- que había interpuesto junto con las demás partes recurso de casación contra la sentencia recaída el 13 de enero de 1990, emplazamiento que sólo se produce el 22 de diciembre de 1992, después de que el recurso del otro penado, Marco Antonio , fuera resuelto por Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre anterior. Hubo, pues, una dilación indebida imputable a una omisión o dejación del Tribunal. Pero sobre ello hay que decir dos cosas: La primera, que esa dilación se produjo tras ultimarse ya el proceso por sentencia condenatoria y no originó más que un retraso en la resolución de este recurso respecto al trámite temporáneo y correcto del interpuesto por el otro penado, de diez meses -y no los dos o tres años que se auguraba en el motivo- plazo que constituye la diferencia temporal de diferencia entre el momento en que su coreo vio concluidos por sentencia definitiva la causa y la verá por su parte el recurrente, y que ha de valorarse en función de producirse con posterioridad a la sentencia condenatoria y estar consumido por un recurso contra la misma que ha resultado infundado y estéril. Y la segunda, que también ha de jugar para aquella valoración la parte de responsabilidad que en el retraso le incumba al reclamante (así, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresada, entre otras, en la Sentencia de 25 de junio de 1987, caso Capuano ), pues, aun reconociendo el acceso al recurso es un derecho de las partes, incluso aunque las probabilidades de éxito sean mínimas, no puede olvidarse que tal derecho, y como todos los derechos procesales, han de ejercitarse respetando las reglas de la buena fe ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por lo que, y como ya señaló la Sentencia de 12 de febrero de 1992, no puede menos de llamarse la atención sobre la pasividad del recurrente y su representación procesal cuando, presentado el escrito preparando el recurso dentro de los cinco días siguiente a la notificación de la sentencia en enero de 1990, dejó transcurrir casi tres años, durante los que no se produjo el emplazamiento y entrega de calificaciones que prevé el art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin hacer una protesta o gestión procesalmente formal -ni incluso informal- ni ante la Sala a quo ni ante esta Sala del Tribunal Supremo, que hubiera permitido remover el obstáculo que paralizaba aquel trámite, por lo que no puede menos que calificarse de anómalo el invocar como un derecho vulnerado lo que se produjo con el auxilio de su abstención y silencio (véase el art. 295 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Razón por la que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de nuestro Tribunal Constitucional (por todas, la reciente Sentencia 150/1993, de 3 de mayo ) exigen que quien alegue la vulneración de tal derecho haya previamente denunciado la dilación que estima indebida. Como también es de tener en cuenta que durante aquel último periodo el procesado omitió cumplir las obligadas comparecencias propias de su situación de libertad provisional, dejando de estar a disposición de la Sala, que hubo de ordenar su busca y captura.

Todo lo que lleva a esta Sala a estimar que tanto por el momento procesal en que la dilación indebida se produjo, cuanto por el breve tiempo de la dilación y la actuación diligente de esta Sala para corregirla, como por la parte de responsabilidad que en ella pudo tener el recurrente e, incluso, por la conducta procesal de éste, en orden a su situación personal, no aparecen de los méritos de la causa acreditado una lesión del derecho al proceso sin dilaciones indebidas penalmente valorable y que deba tener un reflejo en el fallo de la sentencia recurrida, que se ha dictado antes de tal dilación y que ha quedado incólume tras el recurso en que la dilación se produjo.

Todo ello sin perjuicio del derecho del recurrente a plantear una reclamación en la vía correspondiente, por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, en la que podrá probar el daño sufrido, si es que ha existido. Así como también a interesar un indulto al amparo de la Ley de 18 de junio de 1870 , cuyo expediente habrá de ser informado por la Sala a quo, la que, al gozar de la inmediación del juicio y la proximidad al ambiente social en el que se desenvuelve el recurrente, podrá probar el daño sufrido, si es que ha existido. Así como también a interesar un indulto al amparo de la Ley de 18 de junio de 1870 , cuyo expediente habrá de ser informado por la Sala a quo, la que, al gozar de la inmediación deljuicio y la proximidad al ambiente social en el que se desenvuelve el recurrente podrá valorar mejor hasta qué punto la dilación del proceso ha modificado las circunstancias concurrentes en el hecho y en su autor, de modo que la pena que en su momento, y cuando había transcurrido ya la mayor parte del tiempo consumido en el proceso, fue individualizada imponiéndola ya dentro de los términos del grado mínimo, deba ser reducida todavía más o conmutada totalmente.

Por lo demás el motivo debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 13 de enero de 1990 , en causa seguida por delito de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Delgado García.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro

.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.