STS, 20 de Enero de 1993
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1993:10028 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 106.-Sentencia de 20 de enero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Tutela judicial efectiva. Presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 5 y 248 LOPJ; arts. 24 y 120 CE; arts. 142, 742, 849 y 851 LECr; arts. 12, 14 y 344 CP .
DOCTRINA: A partir de lo expuesto en el fundamento que antecede es llano que ambos motivos
deben ser estimados. La acusación no expresa una culpabilidad por el hecho, sino que se basa
fundamentalmente en una «conducta».
En la villa de Madrid, a veinte de enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusada doña Carmela , contra sentencia dictada por Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procurador Sra. Fernández-Luna Tamayo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola instruyó procedimiento abreviado con el núm. 5 de 1991 contra doña Carmela y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 15 de febrero de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: «Hechos probados: Que de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que al tener conocimiento el Grupo de Investigación de Seguridad Ciudadana que en la zona denominada Los Limones de Mijas-Costa se venía realizando la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, y con singular frecuencia en el interior de determinadas casas, se adoptaron las oportunas medidas de vigilancia por el sector y particularmente en torno a las viviendas de planta baja, sitas al final de las calles San Juan y San José, junto al río, habitadas una por doña Marí Jose y la otra por su hija, la acusada doña Carmela , mayor de edad y condenada, entre otras, por Sentencias firmes de 20 de julio de 1989, por un delito de robo, a la pena de multa de 18.000 ptas., y de 4 de mayo de 1990, por robo, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, donde, según noticias llegadas a dichos funcionarios, se venían realizando esas operaciones de tráfico de estupefacientes en pequeñas cantidades, a personas consumidoras que se personaban en la misma para adquirir la droga, y, como resultado de tales medidas de vigilancia y de adecuada investigación, pudieron comprobar que don Jose María , como consumidor de tales sustancias, acudió en la noche del 26 de noviembre de 1990 al domicilio de la acusada, donde adquirió dos papelinas por 2.000 ptas. de cierta sustancia que analizada resultó tratarse de heroína, con un peso de 0,02 gramos, valorada en 340 ptas., que le fue entregada por una menor en presencia de la acusada, por lo que se interesó mandamiento judicial de entrada y registro enla vivienda de la acusada, que autorizada dicha diligencia, se llevó a cabo por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, con resultado positivo, al encontrar en ella 21 papelinas, dispuestas para la venta, de cierta sustancia polvorienta parecida a la cocaína y, al propio tiempo, intervinieron 41.500 ptas., que se hallaban en poder de la menor, como producto de las ventas, realizadas por cuenta y con la autorización de la acusada.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada doña Carmela , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que lleva privada de libertad en la presente causa, y reclámese del Instructor la urgente terminación, con arreglo a Derecho, de la pieza separada de responsabilidad civil. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, y comuníquese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y Dirección Provincial de Sanidad.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada doña Carmela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la acusada basa su recurso en los siguientes motivos de casación: «1.° Por infracción de ley del art. 849, párrafo 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, en relación con los arts. 12 y 14 del mismo Código . 2.° Infracción de ley del art. 849.1.º de la LECr, en relación con el art. 5, párrafo 4.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24, párrafo 1.º, de la Constitución . 3.° Infracción de ley del art. 849, párrafo 1.°, de la Ley procesal criminal, en relación con el art. 5, párrafo 4.°, de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24, párrafo 21, de la Constitución .»
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Los dos motivos iniciales del recurso deben ser objeto de análisis conjunto, en tanto el segundo y esencial se apoya procesalmente en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución , el motivo primero sería simple consecuencia de la estimación del referido, por cuanto se traduce en simple alegación, con base procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de que se han vulnerado por aplicación indebida los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 12, 14 y 344 del Código Penal . En la base de la impugnación está un tema trascendental: La correlación que ha de existir entre acusación y sentencia para vedar la producción de indefensión; y aún cabría indicar, en íntima relación con ello, cuál haya de ser la función de la narración histórica de la sentencia penal dentro del general esquema motivador obligado conforme a los arts. 120.3 de la Constitución, 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial . La imbricación de ambos temas es obvia. El horizonte final del derecho al proceso justo o debido según ley que establece el art. 24 de la Constitución no es otro que la interdicción de la indefensión. E indefensión se produce cuando la información sobre la pretensión acusatoria es incompleta. Al tiempo, también la origina la falta de claridad entendida no en el sentido del art. 851.1.°, inciso primero, de la Ley procesal, sino en su hondo y radical sentido de «que el relato fáctico o narración histórica no refleje las previsiones mínimas de las abstractamente establecidas por la norma», pues en definitiva la función del relato no puede ser otra que una tipicidad individualizadora. Y en tal contexto conviene advertir, in limine lites, que: a) La calificación del Ministerio Fiscal (folio 53) expresa que la acusada, con habitualidad, se dedica a la venta de heroína en el barrio denominado Los Limones de Fuengirola, siendo detenida al ser identificada por uno de los compradores el día 26 de noviembre de 1990, que se dirigió al domicilio de la misma al objeto de comprar dos papelinas de heroína, cosa que hizo a una menor en dicho domicilio, por la ausencia de la acusada, b) El relato histórico de la sentencia se manifiesta en términos similares, añadiendo dos variantes: a) que la venta se realizó por la menor no en ausencia de la procesada, sino con su presencia, y b) en una entrada y registro posterior se encontró «cierta sustancia polvorienta parecida a la cocaína».Segundo: A partir de lo expuesto en el fundamento que antecede es llano que ambos motivos deben ser estimados. La acusación no expresa una culpabilidad por el hecho, sino que se basa fundamentalmente en una «conducta»: Lo que podría en su caso supuesto de peligrosidad ser absolutamente inidóneo para fundar una acusación penal. El hecho concreto que podría servir para ello (la venta realizada por la menor) es abordado desde dos perspectivas absolutamente inconciliables en el escrito de acusación y en la sentencia: Ausencia y presencia de la acusada, respectivamente, y no se alcanza a comprender cómo podía haberse ejercitado eficazmente el derecho de defensa ante tal cuadro procesal. Por lo demás, el motivo final del recurso, que amparado procesalmente en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución , cierra la fundamentación conducente a la absolución; en tanto en cuanto, tampoco es fácilmente inteligible el cómo se podría llegar a través de un testimonio del comprador que para tal concreta operación de tráfico, la menor actuaba siguiendo órdenes de la acusada como titular del dominio funcional del acto.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusada doña Carmela , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 15 de febrero de 1992 , en causa seguida a la misma por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando las costas de oficio y devolviendo a dicha procesada el depósito en su día constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la, COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.- Eduardo Moner Muñoz.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinte de enero de mil novecientos noventa y tres.
En el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola con el núm. 5 de 1991, y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública contra la procesada doña Carmela , nacida en Benaojan (Málaga), el día 3 de junio de 1959, vecina de Mijas-Costas, con domicilio en Los Limones, casa planta baja núm. 2, con DNI núm. NUM000 , hija de Juan Manuel y de María, de estado soltera, de profesión vendedora ambulante, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, estando pendiente la pieza de responsabilidad civil y en prisión provisional, situación en la que se encuentra por esta causa desde el 22 de enero de 1992 y con anterioridad desde el 29 de noviembre de 1990 hasta el 1 de febrero de 1991, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de febrero de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se aceptan los de tal carácter de la sentencia recurrida, a excepción de los hechos declarados probados en la misma.
Expresa y terminantemente declaramos probado por el resultado de la prueba que consta suficientemente que la acusada doña Carmela , mayor de dieciocho años y con antecedentes penales, hubiese ordenado a una menor que el día 26 de noviembre de 1990, vendiese en su domicilio sito en la barriada Los Limones de Mijas al consumidor Jose María dos papelinas de heroína; así como que vendiese cantidades escasas de dicha sustancia a personas no identificadas.
Fundamentos de Derecho
No se aceptan los de tal carácter de la sentencia recurrida.Segundo: Por aplicación de los derechos fundamentales a debida información de la acusación y presunción de inocencia establecidos en el art. 24 de la Constitución procede dictar el pronunciamiento de libre absolución previsto en el art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordando la inmediata libertad de la acusada conforme al art. 983 de la misma y con declaración de oficio de las costas según lo dispuesto en el art. 240 de dicha Ley.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada doña Carmela del delito contra la salud pública objeto de acusación; declarando de oficio las costas.
Se decreta la inmediata libertad de dicha acusada, librándose para llevar a efecto tal pronunciamiento comunicación telegráfica a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Eduardo Moner Muñoz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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