STS, 7 de Abril de 1992

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso núm. 327/90, promovido por doña Gloria y en el que ha sido parte demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía sobre revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 de abril de 1990 , en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Declarar la nulidad de la resolución recurrida por no ser adecuada a Derecho; sin hacer especial mención en cuanto a las costas."

Contra dicha Sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 26 de marzo de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Ante todo es preciso configurar cuál sea la cuestión que se somete al estudio y decisión de esta Sala de apelación, para la cual es necesario acudir, no sólo al escrito de interposición del recurso, sino a la demanda entablada, en cuyo escrito se determinan los puntos concretos de discrepancia con el acto administrativo impugnado, la fundamentación jurídica de aquéllos y, en definitiva, las peticiones concretas que se hacen al órgano jurisdiccional. Lo que se impugna por doña Gloria es una resolución del Consejero de Política Territorial de la Junta de Andalucía de fecha 3 de junio de 1986, por la que se aprobaba definitivamente el expediente de revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (Málaga), en todo aquello relativo a clasificación del suelo, asignación de usos, sistemas generales y demás determinaciones, a excepción de las deficiencias y modificaciones señaladas en los apartados segundo y tercero de dicha resolución, careciendo de ejecutoriedad en lo que se refiere a las mismas, mientras no se subsanen las deficiencias y se introduzcan las modificaciones: todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 56 de la Ley del Suelo También se impugnaba la resolución del Consejero de fecha 4 de febrero de 1987 , que desestimaba el recurso de reposición entablado por la citada recurrente contra la anterior resolución. Los puntos concretos de discrepancia respecto a tales actos administrativos son los siguientes:

1. Ilegalidad del Decreto de 3 de junio de 1986 por constituir una aprobación parcial de la revisión -adaptación del Plan General de Marbella, lo que le priva de parte de su contenido, especialmente en sus apartados segundo, tercero, cuarto y quinto y porque, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sentencias de 1 de febrero de 1971 del Tribunal Supremo y de 23 de junio de 1984 de la Audiencia Nacional no permiten tal género de aprobación parcial; b) improcedencia de la ampliación del sistema general de áreas libres con el sistema de zonas verdes del SUP-AL-6; lo que se justifica porque "no se justifica el cambio introducido en la aprobación provisional" y sin embargo el Ayuntamiento se ha opuesto a tal modificación; c) desconocerse en el Plan el carácter de suelo urbano de los terrenos de la recurrente, que, según ella, reúne los requisitos del art. 78 de la Ley del Suelo y además tributan por el concepto de Impuesto Municipal de Solares; y están situados cerca de terrenos clasificados como suelo urbano; d) en todo caso sus terrenos deberían ser clasificados como suelo urbanizable transitorio en cuanto régimen intermedio entre el suelo urbano y el urbanizable programado, establecido por el Plan impugnado; e) en último lugar, y subsidiariamente, de las circunstancias anteriores se debe desprender, al menos el derecho a ser indemnizada en virtud del art. 87.2 de la Ley del Suelo, Texto refundido de 1976 . Por todo lo anteriormente expuesto, las peticiones especificadas de la demandante son, escalonadamente, las siguientes: Anulación de las resoluciones impugnadas: en otro caso que se declare procedente la clasificación de suelo urbano de sus terrenos, o su inclusión dentro del suelo urbanizable programado transitorio, según el Plan; finalmente se reconozca el derecho a indemnización por la revisión de la ordenación establecida anteriormente en el Plan parcial "Las Dunas Club Beach" de 1 de abril de 1976, referido a sus terrenos. Este escalonamiento no debe imponernos un estudio de la cuestión propuesta ajustado al mismo, sino que, por el contrario, como sea que se impugnan puntos concretos que se refieren a la clasificación del suelo llevada a cabo por el Plan, los cuales han sido objeto de la aprobación definitiva del mismo, y no de la parcial y aplazada, un elemental rigor metodológico obliga a estudiarlos en primer lugar.

Empezaremos por el relativo a la clasificación que hace el Plan respecto a los terrenos de la recurrente, materia que en el apartado primero del Decreto aprobatorio es de carácter definitivo. Alega la demandante que, en tanto en que sus terrenos se clasifican en el Plan en parte como suelo urbanizable programado sector URP-AL-16; en otra parte como sistema general de áreas libres; y en otra como zona deexpropiación para la implantación de un nudo de cambio de sentido en la carretera de Málaga-Cádiz; la realidad urbanística es que tienen naturaleza de suelo urbano, porque el Plan parcial "Las Dunas Club Beach", de 1 de abril de 1976, le otorgaba este carácter, condicionándolo a la aprobación del proyecto de urbanización y en definitiva a la ejecución de aquel en plazo de diez años; y, además, porque así lo viene reconociendo el Ayuntamiento de Marbella al girarle recibos por el concepto de contribución territorial urbana y de Impuesto Municipal de Solares; y porque terrenos próximos han sido calificados como urbanos. Desde este momento debe significarse que la petición de prueba que se hace en la demanda se refiere tan sólo a este concreto extremo y no a los demás objeto de alegaciones. Pues bien, recibido el proceso a prueba, propone prueba documental, testifical y pericial. Con muy buen criterio la Sala de instancia deniega la testifical porque con este carácter se quiere introducir una verdadera prueba pericial, pero sin las garantías procesales de esta última, ya que se trata de que conteste a determinadas preguntas un Arquitecto, que ha confeccionado a instancias de la recurrente, con fecha anterior a la iniciación del proceso, un informe sobre este extremo. La recurrente no impugnó la denegación, ni ha hecho uso en esta segunda instancia del art. 100 de la Ley Jurisdiccional . En cuanto a la prueba pericial se admite por la Sala, pero transcurre el plazo probatorio concedido a las partes, en fecha 17 de octubre , sin que tal prueba se haya practicado; y es en escrito de 24 de noviembre de ese año, 1989, cuando la demandante aporta el exhorto dirigido en su día al Juzgado de Marbella para la práctica de tal prueba, al cual se acompaña un informe emitido por una Arquitecta el 10 de noviembre; sin que haya la más mínima constancia de la designación de tal Perito; es decir, estamos en presencia de un acto procesalmente nulo de pleno derecho sin validez ni eficacia alguna. En cuanto a la prueba documental, el Ayuntamiento de Marbella informa que los terrenos de la demandante no se pueden clasificar como suelo urbano, ni siquiera como suelo urbanizarle programado transitorio según el nuevo Plan, porque su Plan parcial no ha iniciado la ejecución, habiendo pasado los diez años desde su aprobación definitiva.

Finalmente, de los planos aportados por la propia demandante y de los informes municipales, se desprende que su terreno linda en una parte con el denominado Real de Zaragoza, que es suelo urbano, aunque están separados por el arroyo del mismo nombre: pero por otra parte linda con zona verde y con suelo no urbanizable protegido. En su demanda, en el hecho primero, viene a reconocer esta adversa realidad aunque la achaca la imposibilidad jurídica y urbanística de haber llevado a cabo la urbanización por la suspensión de licencias debido a los cambios de Planes. Con tal bagaje argumental y probatorio no se puede pretender impugnar el ius variandi que compete a la Administración urbanística, si no hay la más mínima prueba de que haya actuado con error manifiesto, o fuera de toda razón urbanística, o sin tener en cuenta el interés público y general; porque en cuanto al giro de recibos de carácter tributario, es harto sabido que esta realidad tributaria -en este caso ni siquiera general- carece de valor alguno para modificar una evidente realidad urbanística. También la propia planigrafía aportada por la demandante deja ver que su terreno desde el Plan general de 1969 y el Plan parcial de 1976, pasando por el proyecto de Plan general de 1983, hasta el actual, ha sido suelo urbanizable programado, a expensas de la ejecución del Plan parcial; próximo a suelo no urbanizable protegido y a ciudad sindical en lo que ahora es sistema libre. Es decir, no se deduce -a falta de prueba- irracionalidad o error en la nueva clasificación.

Entramos ya en la parte del Plan que no ha sido objeto de la definitiva aprobación, sino suspendida hasta que se subsanen determinadas deficiencias. Concretamente, hacemos referencia a los puntos segundo, tercero, cuarto y quinto que son los expresamente impugnados por la demandante. La demandante solicita la nulidad del Plan mediante una alegación genérica y otra específica: Ni el art. 56 de la Ley ni el 132 del Reglamento de Planeamiento ni la doctrina jurisprudencial contemplan la aprobación parcial de un Plan como urbanísticamente viable; no está justificada la ampliación del sistema general de áreas libres con los sistemas locales que el documento incluye en el sector SUP-AL-6 dentro de su terreno. La Sentencia de instancia, que sólo ha estudiado el tema concreto de si procede o no una aprobación parcial, se limita a seguir la argumentación de la demandante y estimando que la Sentencia de este Tribunal de fecha 27 de julio de 1986 (sic) -en realidad es de 1987- es única y no establece jurisprudencia, concluye que como dice la Sentencia de 9 de febrero de 1988 , lo que se debió hacer es suspender la aprobación del Plan y remitirlo al Ayuntamiento para nueva información pública y ulterior remisión para la aprobación definitiva, una vez subsanadas las deficiencias: de lo contrario se desconoce la autonomía municipal de los arts. 137 y 140 de la Constitución; y ello da lugar a la declaración de nulidad del acuerdo aprobatorio impugnado. Desde ahora tenemos que anticipar que la cuestión no merece tan simple tratamiento. Una somera lectura del texto del Decreto aprobatorio ya pone de relieve que los puntos sexto y séptimo del mismo dicen que "las determinaciones que el Excmo. Ayuntamiento de Marbella adopte en relación a lo dispuesto en los apartados segundo y tercero, deberán seguir el procedimiento previsto en el art. 132.3 b), párrafo 2.º, del Reglamento de Planeamiento , sometiéndose a información pública. En el plazo de seis meses se elevará a esta Consejería para su aprobación definitiva"; y que "cumplimentado todo ello, el Excma Ayuntamiento de Marbella redactara el Texto refundido que elevará a esta Consejería, al solo efecto de su diligenciado". No hay el más mínimo atisbo de desconocimiento o vulneración de la autonomíamunicipal, sino, por el contrario, un patente reconocimiento de la misma. Pero es que, además, cuando se dictó la Sentencia de instancia -30 de abril de 1990 - este Tribunal ya había formado un auténtico cuerpo de doctrina en relación con el tema de las aprobaciones parciales; de tal modo que la Sentencia de 27 de julio de 1987 no era la única, como dice la Sentencia recurrida, sino que había sido seguida de las de 6 de febrero, 27 de mayo, 18 de octubre de 1988, 7 de marzo, 29 de abril y 6 de junio de 1989 y 10 de abril de 1990. Después de esta fecha la línea interpretativa se continúa en Sentencias de 16 de mayo, 3 de julio, 13 de julio, 2 de octubre. 5 de diciembre de 1990 , etc. En síntesis, la aprobación definitiva parcial del planeamiento resulta una alternativa perfectamente lícita, en cuanto que armoniza plenamente con las exigencias tanto del interés público que demanda celeridad como de la autonomía municipal que reclama el mayor respeto para la voluntad municipal; si bien, se debe llegar a la conclusión de que, solamente cabe cuando se dan determinados supuestos, objetivos y subjetivos; los primeros referidos a que esos obstáculos que impidan la aprobación definitiva no afecten al modelo territorial fundamental que subsiste en sus líneas definido las modelo que, genéricamente, viene definido con arreglo a los arts. 10, 11 y 12 de la Ley del Suelo, Texto refundido de 1976 y 25 del Reglamento de Planeamiento; es decir, la aprobación parcial será viable siempre que la solución resultante mantenga coherencia, cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto de aquellos extremos que no se aprueban; y los segundos, enderezados a que la coherencia del Plan general forme parte de lo querido por la voluntad municipal; es decir, si esta voluntad hubiese querido también, lo que se aprueba en definitiva sin la parte que se rechaza; pero teniendo siempre en cuenta que en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último; es decir, aunque la jurisprudencia viene poniendo de relieve que el estudio del Plan en todos sus aspectos por parte de la Comunidad Autónoma - arts. 41 del Texto refundido y 132 del Reglamento de Planeamiento - es una normativa preconstitucional que ha de ser entendida a la luz de las exigencias del principio de autonomía municipal, esto no elimina las potestades autonómicas que alcanzan tanto a los aspectos reglados como a los discrecionales del planeamiento.

A la luz de los anteriores criterios aplicados a la interpretación de la Entidad y finalidad de las suspensiones acordadas en los puntos segundo y tercero del acto aprobatorio y de las correcciones a introducir en el punto cuarto y de la adaptación del estudio económico financiero del punto quinto, no se aprecia motivo alguno en el caso concreto que nos ocupa que conduzca a la anulación del acto aprobatorio de la revisión-adaptación del Plan nuevo; sobre todo si se tiene en cuenta que tal petición, formulada por la demandante y acogida por la Sentencia de instancia, está huérfana de toda prueba que permita llegar a tal conclusión; y que, además el Ayuntamiento de Marbella deberá seguir el procedimiento previsto en el art. 132.3 b) y previa la oportuna información pública, hacer oír su opinión sobre las medidas y determinaciones aplazadas. En cuanto a la impugnación concreta referida al punto tercero 1.°, sobre ampliación del sistema general de áreas libres con los sistemas locales, que el documento incluye en el sector SUP-AL-6, el acto aprobatorio la justifica precisamente porqué no se justifica el cambio en la aprobación provisional, circunstancia reconocida expresamente en la demanda fundamento V, cuando dice que "tal motivación existe, aun cuando el acuerdo municipal no la expresase formalmente y se corresponde con las alegaciones formuladas por esta parte en el trámite de información pública". Y efectivamente aquellas alegaciones siguen siendo meras alegaciones en la vía judicial, ya que ninguna prueba se ha practicado, ni siquiera se ha propuesto, tendente a demostrar el error, la irracionalidad y el alejamiento del interés público por parte de la Administración urbanística demandada en un extremo, como el impugnado, en que aquélla actúa en el ejercicio del ius variandi, con prevalencia de los intereses supralocales sobre los locales.

Queda por último la petición subsidiaria de una indemnización al amparo del art. 87.2 de la Ley del Suelo, Texto refundido de 1976. Ante todo el núm. 1 de este Precepto establece que la mera ordenación del uso de los terrenos no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calidad urbanística. El párrafo 2 abre el paso a la posible indemnización en dos casos: Cuando la modificación se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes, o cuando ya transcurridos la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración. Ninguna de ambas causas concurren en el presente caso, según consta claramente de las actuaciones y de los informes del Ayuntamiento de Marbella. En cualquier caso, como ha dicho la Sentencia de 28 de septiembre de 1988 -y otras muchas, cuya cita pormenorizada es innecesaria-, la satisfacción del interés público, razón de ser de los sistemas generales, no puede ser a costa del sacrificio singularizado de un particular cuando no puedan emplearse los medios dirigidos al reparto equitativo de beneficios y cargas; por lo que el sacrificio tiene que verse justamente compensado a través del procedimiento expropiatorio, si antes no existe convenio amistoso entre las partes.

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación entablado por la Junta de Andalucía y, por ende, la revocación de la Sentencia de instancia que no es ajustada a Derecho; debiendo en su lugar declararse tal ajuste respecto a los actos administrativos impugnados.Séptimo: No procede un particular pronunciamiento en cuanto a costas al no apreciarse circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción .

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad, con sede en Málaga, con fecha 30 de abril de 1990 en el recurso 327/90, debemos revocar y revocamos la meritada Sentencia; en su lugar debemos desestimar y desestimamos el recurso promovido por doña Gloria contra el Decreto del Consejero de Política Territorial de la precitada Junta, de fecha 3 de junio de 1986 , sobre revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella: sin expresa condena en las costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Pedro Esteban Álamo .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo , Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.-María Fernández Martínez.-Rubricado.