STS, 23 de Diciembre de 1992

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia se ha seguido el recurso núm. 1.724/1987, promovido por doña María Angelina , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y coadyuvantes doña Nieves y doña Sofía , sobre apertura de oficina de farmacia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 1990, en la que apare el fallo, que dice así: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto pordoña María Angelina , representada por el Procurador don Rafael Pérez Lizarriturri y dirigida por el Letrado don Luis González Deus contra acuerdo del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, de fecha 26 de octubre de 1987, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Farmacéutico de La Coruña, de fecha 25 de junio de 1987, por la que se denegaba la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Payosaco, en el municipio de Laracha (La Coruña) y, en consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos por ajustarse a Derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° La recurrente doña María Angelina interpone recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 26 de octubre de 1987, por el que se desestimaba recurso de alzada contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, que denegó la autorización de apertura de oficina de farmacia, que pretende instalar la recurrente en el local bajo de la casa núm. 34 de la Avenida de Bergantiños, en Payosaco, del municipio de Laracha (La Coruña).

2. La parte actora, partiendo de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que se mueve dentro del criterio o principio pro apertura, estima que se llenan los criterios exigidos por el Decreto 909/1978, de 14 de abril, en su art. 3.° , concretamente el de la existencia de núcleo de población, característica, que, en su opinión, reúne la agrupación de las parroquias de Leston, Coiro y Érobedo, que comprenden 81 lugares, con un total poblacional de 2.329 habitantes, que estarían mejor servidos con la nueva oficina de farmacia que pretende instalar en el lugar de Payosaco, ubicado en el territorio de la primera de las parroquias citadas. Contrariamente la parte demandada y las dos coadyuvantes apoyan su tesis contraria a la autorización de la nueva farmacia, en la apreciación de un dato, que dan como hecho probado: Que un porcentaje elevado de lugares comprendidos en las parroquias de Leston y Coiro, por su mayor proximidad con la capitalidad del municipio Laracha, donde se ubican las otras dos farmacias, reciben un mejor servicio farmacéutico de estas últimas, por su proximidad y mejor comunicación, que la que puedan obtener de la que se pretende instalar, formando un conjunto humano que, deducido del total poblacional ya reseñado, limitarían éste considerablemente, hasta el punto de eliminar la calificación de núcleo de población con el número de habitantes preciso para hacer aplicable la norma de excepción o régimen especial del art. 3.° del citado Decreto. Argumentan a más, significando que la parroquia de Erbedo, también a acumular, pese a estar distante de la capitalidad, cuenta con servicio público de transporte con esta última, del que carece con relación a Payosaco. Tercero: Tomando el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de esta Sala, de 19 de enero de 1990, resumiremos la doctrina del Tribunal Supremo en la síntesis siguiente: Los principios que preside el régimen especial, previsto en el art. 3.1, b), del Real Decreto 909/ 1978, de 14 de abril, desarrollado por el art. 3.° de la Orden, de 21 de noviembre de 1979 , son los de libertad y mejor servicio, sin que el último de los preceptos citados pueda servir de apoyo a un criterio restrictivo que limite los amplios términos del art. 3." del Real Decreto citado; lo importante es que el nuevo establecimiento suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre los que se asienta la población (sentencias de 12 de mayo de 1989), que es posible, en razón a las características de la zona, que la población aparezca dispersa en su área geográfica y agrupada en más de un núcleo -caseríos, parroquias, aldeas, etc.-, sin que quepa por ello desautorizar la petición de apertura cuando proceda (sentencia de 17 de marzo de 1986); el concepto de núcleo de población hay que interpretarlo, no en el sentido material o físico de un conjunto de edificaciones sin solución de continuidad, sino en el de un grupo de personas a las que se debe extender la influencia de la oficina de farmacia que se pretende abrir, pues de lo que se trata es de que este grupo de personas, de al menos 2.000 habitantes, goce de servicio de farmacia y que lo goce de la forma más normal y cómoda posible, y ese servicio resultará mejor atendido cuanto mayor sea el número de oficinas de farmacia y cuanto más inmediatas o próximas estén al vecindario (sentencias de 20 de junio de 1986 y 4 de marzo de 1985); que en todo caso los requisitos de la orden, no exigióles de forma terminante, según reiterada y conocida jurisprudencia, al excederse del contenido del Decreto que desarrolla, debe entenderse con un criterio orientativo (sentencia de 30 de mayo de 1989). Como quiera que el régimen especial se trata de aplicar en la Comunidad Autónoma de Galicia, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 1988 , confirmatoria de otra de esta Sala, en que el Alto Tribunal acepta el criterio interpretativo de la misma, conforme al cual el concepto de núcleos no se puede absolutizar como población agrupada, so pena de discriminar los ámbitos territoriales de población dispersa, y así en Galicia no debe desconocerse la articulación sociológica que supone la entidad local básica denominada feligresía o parroquia, de carácter multisecular, con espacio territorial perfectamente delimitado, con nombre propio y con un sentimiento claro de vecindad entre los habitantes de los varios lugares que conforman tal ámbito. Al anterior criterio debemos añadir otra consideración, que se entronca con lo que debe ser la deseable planificación territorial y de servicios en nuestra comunidad, instrumento a la vez interpretativo del citado Decreto, de un significado claramente equilibrador del territorio que demanda el mantenimiento de las actuales entidades locales - conccllos- como núcleos intermedios entre la parroquia -elemento territorial básico de Galicia, según su Estatuto de Autonomía- a la que servirían en sus necesidades básicas, y lasvillas o cabeceras de comarca -entidad territorial propia de Galicia, de carácter intermedio- que satisfarían necesidades de grado mayor. 4.° Dicho lo anterior, para la mejor dilucidación del caso que se somete a la consideración de esta Sala, conviene establecer como hechos probados, que encarnan en el supuesto fáctico de aplicación del régimen especial que se pretende, los siguientes: a) el lugar de Payosaco, donde se pretende la instalación, cuenta con 378 habitantes y se ubica en la parroquia de Leston, que, según certificación municipal, tiene una población de 1.207 habitantes, distante de la capital del municipio -Laracha- la medida de 2,7 kilómetros, siendo de destacar que los lugares más poblados de la parroquia de Leston, están prácticamente equidistantes de Payosaco y Laracha, incluso alguno de ellos, está más próximo a esta última localidad; b) que las parroquias de Coiro y Erboedo, que totalizan en número de habitantes, la diferencia hasta el total de 2.329 del territorio que se pretende agrupar están atravesadas por una vía de comunicación, que en forma de Y lleva hasta la capital del municipio y el lugar de Payosaco, con diferencias en distancias, a uno y otro lugar, cercanas al kilómetro, como se deduce de los planos adjuntos al expediente; c) los médicos del municipio, y el centro de salud, se ubican en Laracha, lugar donde se enclavan las otras dos farmacias, al paso que el lugar de Payosaco carece de médico u otro servicio médico; d) el transporte público por carretera enlaza las parroquias del municipio con la capital y no con Payosaco. De lo anterior se desprende que las necesidades sanitarias de los habitantes de las tres parroquias citadas se satisfacen plenamente con los servicios ubicados en la capital del municipio; lo mismo se podría decir si dichos servicios se localizasen en el emplazamiento de Payosaco, desiteratun que nos advierte que la agrupación de parroquias que se pretende no busca otro propósito que integrar el requisito de núcleo de población que exige el Real Decreto 909/1978 , y no satisfacer el interés finalístico que se pretende con el mismo, cual es el de proteger la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los servicios públicos, disfrutando de un servicio sanitario en mejores condiciones del hasta entonces tenido; en atención a las circunstancias reseñadas, considera la Sala que, con el nuevo establecimiento que se pretende, no se consigue ese acercamiento de la oficina de farmacia a la población dispersa de las tres parroquias, al ser prácticamente coincidentes las distancias de dichos núcleos, con los dos emplazamientos, el ya existente y el pretendido; de otra parte, si se deduce la población que está mejor servida con las oficinas de farmacia de la capital municipal, de total humano agrupado, resulta un resto poblacional que no alcanzaría la cifra de

2.000 habitantes que, como criterio planificados prevé el Decreto de referencia; por último, de acceder a la instalación pretendida, romperíamos los criterios de planificación terciaria que demanda nuestra comunidad que científicamente van en la procura de solucionar la problemática de la dispersión poblacional de Galicia, mediante la potenciación de las cabeceras de comarca y capitales de concellos, constituidos en nudos de atracción de servicios públicos para aproximarlos a los ciudadanos; sostener lo contrario sería tanto como contribuir a oficializar el aislamiento de los "habitat" gallegos. Todas estas razones nos llevan a desestimar el recurso y confirmar las resoluciones recurridas. 5.° No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, conforme al art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 15 de diciembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden, de 21 de noviembre de 1979 , sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

El Tribunal a quo, después de hacer una minuciosa y acertada exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la problemática que plantea el art. 3.1, b), del Decreto, de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia , llegó a la conclusión de declarar conforme a Derecho la resolución administrativa denegatoria de la solicitud de apertura de la que se había propuesto instalar por la actual apelante en la zona elegida por ésta como determinante del núcleo de población de "Payosaco", y, frente a los razonamientos de la sentencia, se extiende en consideraciones la misma que, independientemente de que son trasunto de cuanto ya alegó en primera instancia para impugnar la citada resolución, no resiste la más pequeña crítica, pues, en primerlugar, la alegada circunstancia de que en el año 1964 hubiera existido una oficina de farmacia en el mismo sector, además de que no está probada la identidad física ni la demográfica contempladas o contemplables en uno y otro caso, y de que no se entiende por qué haya sido suprimida; la propia parte afirme en otro pasaje de sus alegaciones que "es obvio que si se autorizó era porque en ese tiempo era necesaria para su contorno", y naturalmente, a falta de acreditamiento de citadas identidades, nada autoriza a entender que este núcleo que se propone la necesite ahora.

La misma irrelevancia tiene la invocación de los principios de proporcionalidad habitantes número de farmacias -a propósito del que se alega que el municipio de Laracha dentro del que el núcleo se encuentra, tiene 2.007 habitantes y sólo tres farmacias, y un mayor número de éstas otros municipios con menos número de población- y el de desconcentración territorial; en cuanto a aquél, porque, si la regla general del art. 3.° del Decreto es la de una de aquéllas por cada 4.000 de éstos, es evidente que los correspondientes a Laracha no permiten la apertura de una cuarta (así las sentencias de este Alto Tribunal, de 1 de junio y 23 de noviembre de 1987, 26 de mayo y 18 de julio de 1988, 30 de mayo de 1989, 5 de febrero de 1990, 7 de junio y 19 de septiembre de 1991 y 4 de noviembre de 1992 ), y buena prueba de esto está en que la apelante no accionó al amparo de dicha regla general, sino de la excepcional invocada, y el hecho de que aquella desproporción se detecte en otros municipios nada significa, puesto que ello suele corresponder a la circunstancia de que el establecimiento de las oficinas tuviera lugar cuando el ordenamiento jurídico no estableciera limitación semejante a la actual, y, en cuanto al segundo de aquellos principios, basta con reparar en que ese criterio político o administrativo de desconcentración sólo sería aplicable en la concreta materia que nos ocupa cuando la normativa que la regule contuviera preceptos de específica aplicación a la misma, observación esta última que entronca con la invocación que la propia parte hace de los principios pro apertura y de libertad de empresa a los que cumplidamente se refería la sentencia apelada por haberse puesto énfasis en el escrito de demanda, por inaplicables al caso, ya que, en relación con el primero de ellos, aunque no se duda que en las sentencias que la apelante cita y en muchas otras ha sido aplicado para justificar la procedencia de acceder a peticiones semejantes, tampoco cabe desconocer que son muy numerosas también y generalmente posteriores a aquéllas las que, matizando tal aplicabilidad, declaran que tan sólo pueden tenerla en casos dudosos después de aplicar al precepto de que se trata la hermenéutica que corresponde al condicionamiento que el mismo exige para que a esa petición se acceda, y, por lo que atañe al de libertad de empresa, no obstante su programática consagración constitucional y, precisamente, por tener ese carácter no puede aplicarse en términos tan incondicionales que excluyan la necesidad de atemperarlo a las limitaciones y temperamentos que ha de establecer o se encuentre establecida por la legislación de desarrollo.

Pero es que, insistiendo a propósito de la aplicación de esos principios, hay que significar que en muchas ocasiones procede aplicarlos por consecuencia de otros criterio no menos frecuentemente invocado y teniendo en cuenta, posiblemente menos falible por su mayor susceptibilidad de ponderación objetiva, como es el llamado "finalista"; por cierto, más acomodado también a la teleología de la norma de excepción invocada, dado que precisamente ésta literalmente se encuentra establecida con el designio de que un determinado número de personas pueda conseguir con la apertura de una nueva oficina de farmacia una evidente ventaja en la percepción del servicio correspondiente, ya consista ésta en una genérica mejoría o en los específicos resultados de un más cómodo o de un más rápido servicio farmacéutico, siempre -claro es- que ese resultado, en cualquiera de tales aspectos, no se pueda conseguir por ningún otro procedimiento que no sea la apertura que se haya solicitado, y tan es así que, como tendremos ocasión de ver, son numerosas las sentencias que, en atención a tal criterio, han conseguido indiferentes cuáles sean las circunstancias que en cada caso concurran; pero bien entendido también que el número de habitantes requerido por la norma -formalmente censados o no- han de experimentar en mayor o menor medida el citado beneficio, precisamente porque carecen del adecuado servicio farmacéutico, lo que no sucede en el presente caso, toda vez que de las actuaciones consta que determinados poblados de los incluidos en el núcleo se encuentran más próximos a alguna de las farmacias preexistentes que al punto en que se iba a instalar la solicitada e incluso mejor comunicados con aquélla que con éste; de manera que si, por tal circunstancia, no se cumple con la finalidad que persigue el art. 3.1, b), del Decreto, es necesario excluir del cómputo a los habitantes de aquéllos para los que es indiferente que la nueva oficina se autorice, puesto que ya se declaró en la sentencia de 23 de febrero de 1990 que es indispensable que "las barriadas o agrupaciones de habitantes a las que se dirija la actividad de la nueva farmacia estén sensible y decisivamente más alejadas de otras farmacias ya existentes; que aquéllas tenga una dificultad o incómoda comunicación y accesibilidad respecto de la farmacia ya instalada; que esa nueva instalación ofrezca una marcada influencia positiva o de mejora en la atención al público y, por fin, que la nueva farmacia reúna relevantes características en cuanto a la atención al público, respecto de las farmacias ya existentes"; todo ello se agregaba por la de 22 de noviembre de 1991- "aplicable a la totalidad de los sectores poblacionales integrados en el núcleo, porque es ese total y no una parte mayor o menor de los mismos el que ha de beneficiarse con la instalación, a tal punto que cuando por cualquier circunstancia este requisito no se cumpla, la parte de beneficiarios correspondiente no debe ser considerada para computarlos y, por ende,para que la autorización se conceda", pronunciándose en igual sentido la de 13 de octubre de 1992.

Es, sin duda, porque hay que estar a este condicionamiento, por lo que la apelante encuentra una contradicción entre la sentencia que impugna y otras de la misma Sala, la que, sin embargo, es inexistente en cuanto no se prueba que una y otras recayeran en supuestos totalmente idénticos, ya que de lo único que siempre se trata es de que se cumpla la finalidad de mejora en el servicio, como una consolidada doctrina de este Alto Tribunal (por ejemplo, en las sentencias de 15 de mayo de 1984, 19 de enero de 1985, 18 de mayo de 1989, 23 de febrero y 23 de octubre de 1990, 20 de abril y 21 de septiembre de 1991 y 10 de febrero y 15 de junio de 1992); tiene declarado, "con independencia de las circunstancias físicas o materiales sobre las que se asiente la población, ya que los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión, etc.) y en cada caso se exige una valoración de las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, zona urbana o rural, vías de comunicación, transportes disponibles, etc.), para apreciar fundamentalmente si la nueva instalación, en razón de su situación, presta un mejor servicio a la zona de población que intenta mejorarse".

Finalmente, en otro orden de cosas, se alega -como cuestión tangencial y evidentemente nueva- que la organización farmacéutica colegial no tiene potestad tributaria para haber exigido determinada cantidad a la solicitante de la autorización para la formación del expediente administrativo, y otra posterior al interponer el recurso de alzada, porque, aunque con ser ello cierto, la propia consciencia de ello obligaba a la parte a no haberlas satisfecho en los momentos de su exigencia, sin esperar a conocer el signo de la decisión que por esos órganos resolutorios se adoptara, y, sobre todo, porque, no habiéndose planteado este concreto problema en la vía administrativa, la novedad del mismo excluye la posibilidad de que por este Tribunal se considere y decida.

Por consecuencia de cuanto queda razonado, es procedente la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia, cuya revocación se pretende, sin que ninguna de las partes haya incidido en los presupuestos establecidos en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, para que se haga una expresa imposición de costas.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Angelina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 19 de febrero de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en los autos de que aquél dimana, que mantenía las resoluciones administrativas a que la citada sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Rubricado.