STS, 12 de Noviembre de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1992:17714 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.671.-Sentencia de 12 de noviembre de 1992 .
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de nueva oficina.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978 .
DOCTRINA: A tenor de la doctrina jurisprudencial que admite que con los habitantes censados se
cuenten también los estacionales, se puede considerar en este caso la existencia de 2.000
habitantes o muy próxima; pero además es determinante que la farmacia más próxima se
encuentra a unos 20 kilómetros y que existe un botiquín de farmacia en el lugar en que se pretende
la apertura lo que demuestra su necesidad.
En la villa de Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Cristina contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 9 de julio de 190 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido la citada Sra. Cristina así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Antecedentes de hecho
Con fecha 31 de marzo de 1987 doña Cristina dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería solicitando autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la barriada de "San José» en el término municipal de Níjar (Almería). Dicha solicitud se realiza al amparo del art. 3.1, b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .
Durante la tramitación del expediente se opusieron al mismo determina dos farmacéuticos, todos ellos con oficinas de farmacia abiertas al público de Níjar.
Por acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de 12 de junio de 1987 se denegó la solicitud de licencia de apertura de nueva oficina de farmacia por entender que no se cumplía el requisito de población exigido por el precepto regulador.
Contra dicho acuerdo se interpuso en 23 de julio del mimo año recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado en virtud de resolución de fecha 9 de marzo de 1988.
Entendiendo no ajustada a Derecho dicha desestimación doña Cristina interpuso en 30 deabril de 1988 recurso contencioso-administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Granada.
Tramitado dicho recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó sentencia en 9 de julio de 1990 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
A su vez contra dicha sentencia por la representación Letrada de doña Cristina se dedujo en 12 de julio de 1990 recurso de apelación, habiendo comparecido ante esta Sala la citada Sra. Cristina como apelante así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como apelado.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 10 de noviembre de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Solicitada la nueva oficina de farmacia a la que se refiere este proceso al amparo del art. 3.1, b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , se refiere por tanto a una petición para atender el servicio farmacéutico de un núcleo de población. A la vista de ello parece oportuno reiterar la doctrina general de esta Sala sobre la interpretación de cuándo existe núcleo de población, lo que resultará útil para encuadrar debidamente las circunstancias del caso de autos.
Pues bien, la doctrina general tal como viene siendo establecida por este Tribunal parte de la base de la constitucionalidad de la reglamentación relativa a la instalación y apertura de farmacias. Ciertamente el Tribunal Constitucional ha declarado que existe en nuestro ordenamiento jurídico una reserva de Ley respecto a la materia, de modo que no puede regularse de nuevo sino por Ley el establecimiento de farmacias. Pero simultáneamente el citado Tribunal ha declarado asimismo que el Reglamento vigente no es inconstitucional.
En consecuencia hay que llevar a cabo la oportuna aplicación de dicho Reglamento y de los requisitos que establece, los cuales han sido completados por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Para ello hay que tener en cuenta el principio pro apertura, que se deduce de la regulación sobre libertad de elección de profesión u oficio que se contiene en el art. 35 de la vigente Constitución Española . Pero este principio ha de ser interpretado en el sentido de que los requisitos reglamentarios deben entenderse del modo más amplio y flexible con objeto de conseguir la mejor prestación del servicio público farmacéutico.
Esta doctrina general debe tenerse en cuenta indispensablemente en el caso de autos, toda vez que en él se plantea con mayor acuidad de lo ordinario la necesidad de proveer al servicio público farmacéutico de un conjunto de población que se encuentra desasistido.
Los citados requisitos necesarios para que exista un núcleo de población en el sentido de la regulación reglamentaria no plantean inconvenientes en este caso respecto a la distancia de la farmacia más próxima y respecto a la existencia misma del núcleo de población.
Por lo que se refiere al primer punto está acreditado en el expediente que media una distancia de más de 20 kilómetros desde el núcleo de población solicitado hasta la farmacia más próxima. En cuanto a la existencia misma del núcleo es claro que debe apreciarse a condición de no entenderlo como una agrupación compacta de población sino como un conjunto d§ habitaciones que pueden estar diseminadas, como ha declarado en más de! una ocasión la jurisprudencia de este Tribunal.
Por el contrario el debate procesal se centra sobre la existencia de la población exigida por el Reglamento de al menos 2.000 habitantes. De una, parte el Colegio Provincial de Farmacéuticos y el Consejo General de Colegios, así como después el Tribunal de instancia, han tenido en cuenta sólo los habitantes censados, que incluso con el cómputo más favorable sólo llegan a 600 personas. Por otra parte la peticionaria de la nueva farmacia, utilizando como elementos la apreciación de los habitantes estacionales, el número de viviendas existentes, y los recibidos por la tasa de recogida de basuras, hace un cómputo en virtud del cual debe estimarse la existencia de un número de habitantes superior a 4.000.
Para resolver sobre esta diferencia, lo que hay que hacer teniendo presente la finalidad última de la normativa que consiste en atender el servicio público, hay que partir de dos consideraciones, una de carácter jurisprudencial y otra de hecho. La relativa a la doctrina de este Tribunal consiste en que según los pronunciamientos del mismo se admite; que los habitantes censados se completen con lapoblación estacional. La consideración de hecho consiste en que acreditada la existencia de 604 viviendas más 174 plazas en establecimientos hoteleros y 185 en campamentos, cualquiera que sea el criterio de estimación se llega a una cifra muy próxima a los 2.000 habitantes.
Pero la cuestión decisiva consiste en que la distancia a las farmacias más próximas es extraordinariamente grande en comparación con lo habitual, al ser superior a 20 kilómetros, por lo que de ningún modo puede admitirse que el núcleo de población, próximo a los 2.000 habitantes, se encuentre debidamente atendido a los efectos del servicio público farmacéutico. Por otra parte existe en la zona un botiquín, instalado por los propios servicios sanitarios de la población más próxima, lo que demuestra la necesidad de una farmacia que atienda de modo completo el correspondiente servicio sanitario.
En consecuencia procede estimar el presente recurso y otorgar la farmacia solicitada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la sentencia apelada en todos sus extremos y¡ declaramos no ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, así como también declaramos el derecho de la solicitante a la apertura de nueva oficina de farmacia; sin expresa imposición de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados, ,Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo; Sr. Magistrado Ponente don Mariano Baena del Alcázar en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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