STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1992:17051 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.445.-Sentencia de 6 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tranco de drogas. Consumación.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 20 de enero, 14 de abril, 26 de junio, 18 de septiembre
y 20 de octubre de 1989.
DOCTRINA: La comercialización en el delito de tráfico de drogas no pertenece al tipo consumado
porque se trata de un delito de mero peligro abstracto, por lo que el agotamiento del fin de lucro no
es necesario.
En la villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante nos penden, interpuestos por los procesados Jose Francisco y Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que les condenó por los delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Millán Valero.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Hospitalet incoó diligencias previas con el núm. 730/1989, contra Jose Francisco y Enrique , y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que, con fecha 27 de junio de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: Se declara probado que el día 22 de diciembre de 1986, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Enrique , mayor de edad, condenado en Sentencias de 5 de marzo de 1982 por un delito de robo a la pena de cuatro años de prisión menor y en Sentencia de 12 de abril de 1984 por un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de arresto mayor, llegaron al aeropuerto de Prat de Llobregat en vuelo de la Compañía "Swissair» procedentes de Zurich, a donde a su vez habían llegado procedentes de Tailandia, siendo detenidos por los agentes de la autoridad, quienes encontraron a Jose Francisco escondidos entre los calzoncillos un total de 236,18 gramos de heroína, cuya pureza no consta, procediendo a trasladarle al Hospital Clínico de esta ciudad, lugar donde evacuó cuatro cuerpos extraños conteniendo 206,3 gramos de heroína cuya pureza tampoco consta, sustancia toda ella cuyo valor total no ha podido ser acreditado al no poder precisarse la pureza de la heroína, la cual era traída de Tailandia, por ambos acusados de común acuerdo, con la finalidad de proceder a su venta en España.Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco y Enrique , como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Enrique , a las penas de: A Jose Francisco , por el delito contra la salud pública, un año de prisión menor y multa de 100.000 ptas con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, y por el delito de contrabando, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y a Enrique , por el delito contra la salud pública, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 500.000 ptas con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago, y por el delito de contrabando, cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de la droga intervenida, dándose a la misma el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Jose Francisco y Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Motivo aducido en nombre de Enrique :
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Por infracción de precepto constitucional, art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber violado la sentencia recurrida la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .
Motivo aducido en nombre de Jose Francisco :
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Por infracción de precepto constitucional, art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber violado la sentencia recurrida el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española .
Motivos comunes para los dos recurrentes:
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Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 1.º núm. 1, causa 4, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio .
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Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 51 del Código Penal en relación con el art. 76 y 52.2 del mismo cuerpo.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo de casación del recurso de Enrique ha alegado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .
Tal alegación tendría que basarse en la ausencia de pruebas de cargo. En esta causa existe la prueba directa de la aprehensión de la droga y, por la cantidad tanto como por el gasto y esfuerzo para adquirirla -un viaje a Tailandia, vía Zurich, en que sólo el billete ya costó 764.000 ptas, a lo que habría que sumar el alojamiento y el precio de 442,21 gramos de heroína-, la inferencia justificada de su destino al tráfico con lo que hay base de culpabilidad que destruye aquella presunción interina. Pero lo que el recurrente alega es que la droga la portaba (en el intestino y en la ropa) el coimputado y no él y que ignoraba que su compañero de viaje llevara esa mercancía.
En rigor estamos ante un tema de valoración de la prueba (datos del viaje y su coste) y de otra parte otro juicio de valor inferido de la prueba: El de que ambos actuaron de común acuerdo.
Y, en efecto, esa valoración e inferencia se ajustan a criterios lógicos impecables y a razones de lamás elemental experiencia. El recurrente, que vive en Córdoba, fue a Barcelona, sacó allí conjuntamente con Jose Francisco los billetes de ida y vuelta a Bangkok (folio 24), pagaron en factura única 764.000 ptas. (folio 25) y como billete conjunto aparecieron en el ordenador de "Swissair». En Bangkok confirmaron conjuntamente el regreso dando por alojamiento el "Hotel Prince». Facturaron conjuntamente tres maletas con un solo billete; luego en Zurich para simular regreso independiente Enrique , perdiendo el importe de su trayecto a Barcelona, sacó sólo un billete para éste y no facturó maleta alguna, pero en Barcelona recogió una, mientras Jose Francisco recogió las otras dos. Este, una vez recogidas, no salió del aeropuerto sino que se quedó observando los movimientos de Enrique y cuando fue éste detenido, le observó por los cristales cerca del mostrador de tránsito hasta que fue también detenido.
A lo que se une ese viaje tan costoso a país tan lejano para estar allí dos días solamente, por "turismo» o "placer», y lo hacen por su cuenta, sin utilizar ningún tour, es decir de la forma más cara. Finalmente ha sido detenido en 1981 en Algeciras y en 1982 en Córdoba por tráfico de estupefacientes y tiene entre otras una condena de la Audiencia Provincial de Córdoba en 1984 por delito de esa índole, lo que excluye el considerarle como ignorante de estos temas. "Casualmente» además de coincidir en la agencia a sacar los billetes, salieron, llegaron a Bangkok y regresaron en iguales fechas.
Finalmente, fue a él a quien se le encontró en la cartera la anotación de señas minuciosas de un contacto en Bangkok. A Jose Francisco se le halló la droga y confesó haber ido a recogerla por encargo, no identificando ni al comitente ni al contacto. No sabía inglés y Enrique sí.
Con tales pruebas directas e indiciarías concatenadas, la convicción del Tribunal de instancia infiriendo el concierto entre ambos coimputados es fundada. A aquél compete esa valoración (art. 741 de la Ley Procesal) que ha motivado razonablemente en su sentencia.
Constatada así la presunción queda enervada y el motivo no puede prosperar.
El primer motivo del otro recurrente, Jose Francisco , alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución , pero en cuanto ál derecho a un juicio sin dilaciones. Alega que entre los hechos y la sentencia transcurrieron tres años y medio.
La ley fundamental no desarrolla la definición concreta de ese derecho, dejándola (como en otros artículos) a la legislación ordinaria. En este caso la norma aplicable, el art. 113 del Código Penal , ha fijado los supuestos de prescripción del delito según la duración de su pena y exige -para los penados con prisión no superior a seis años- el transcurso de cinco años, plazo que se cuenta desde el día de comisión y se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra el culpable. En ningún momento han estado paralizadas las actuaciones durante el plazo exigido por la ley. Aunque el recurrente no ha estado en rebeldía, su coimputado sí. Hubo que cambiar el tipo de procedimiento como consecuencia de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento (Ley Orgánica 7/1988 ). El tiempo pendiente de turno de señalamiento no corre la prescripción.
Por lo que no se aprecia vulneración constitucional.
Los dos motivos por corriente infracción de ley (art. 849 núm. 1), 2.° y 3.° comunes a ambos recurrentes, han alegado aplicación indebida de la Ley Orgánica 7/1982 y subsidiariamente, falta de aplicación del art. 51 -sobre frustración- del Código Penal .
Ha de observarse que el acusado Enrique no preparó esta clase de recurso ( núm. 4 del art. 884 en relación con el 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) con lo que se interpone fuera de plazo. Prescindimos de este defecto formal por tutela' judicial siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional.
Por otra parte carece de fundamento.
En efecto, el motivo 2.º pretende que no es aplicable la Ley de Contrabando porque no hubo comercialización de la droga al ser aprehendida antes y porque la sentencia no ha podido fijar su valor al faltar el dato de la pureza de aquélla.
La comercialización en el delito de tráfico de drogas no pertenece al tipo consumado, porque se trata de un delito de mero peligro abstracto por lo que el agotamiento del fin de lucro no es necesario. En cuanto al contrabando es un delito de mera actividad formal, que supone en este caso la importación a territorio español de una sustancia de ilícito comercio; la ley especial reenvía al Código Penal (art. 1.° de la Ley Orgánica 7/1982, núm. 3, circunstancia primera ) cuando el objeto sea droga, estupefaciente, etc. "cuyatenencia sea delito». Es decir que la apreciación del delito del art. 344 es presupuesto base para penarlo además por la Ley de Contrabando.
Y ese mismo núm. 3 advierte que en estos casos hay delito de contrabando, aunque no se alcance el valor de 1.000.000 de ptas.
El motivo debe ser desestimado.
El último motivo postula que el hecho debe definirse y penarse como frustrado. Vuelve a aducir la falta de comercialización por la captura dentro de la Aduana.
Respecto a la falta de comercialización esta Sala se remite a lo dicho en el fundamento anterior. Para el delito contra la salud pública basta la posesión con fin de tráfico. Para el contrabando ya se ha dicho que es delito de actividad y no de resultado. Si se logra salvar la barrera aduanera raramente se descubriría. No sólo es que el aeropuerto es territorio español, es que, además, en este caso la ocultación de la droga en el intestino revela la previa disposición al firme propósito para atravesar el recinto sin declaración.
La tesis de la consumación prevalece en la jurisprudencia de esta Sala con muy contadas excepciones que no caben para este caso. Citemos, por ejemplo, las Sentencias de 20 de enero, 14 de abril, 26 de junio, 18 de septiembre y 20 de octubre de 1989, entre otras muchas.
El motivo debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los acusados Jose Francisco y Enrique , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 27 de junio de 1990 , en causa seguida a los mismos, por los delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 1 de Octubre de 2002
...o supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter emine......
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