STS, 6 de Noviembre de 1992

PonenteENRIQUE RUIZ VADILLO
ECLIES:TS:1992:16837
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.458.-Sentencia de 6 de noviembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Presunción de inocencia. Retractación de las declaraciones.

NORMAS APLICADAS: Artículo 24.2.º de la Constitución Española .

DOCTRINA: Olvidan los recurrentes que la retractación es una declaración como cualquier otra que puede estar viciada por error, dolo, violencia o intimidación y que es, a estos efectos, el Tribunal penal quien ha de decidirlo. En el campo civil el tema incide en los vicios de la declaración de voluntad dentro de la institución del negocio jurídico. Sería una burla de la justicia que en estos supuestos, en los que los autores del hecho criminal ponen al servicio de su absolución los procedimientos más abyectos, como son las amenazas frente a víctimas y testigos, triunfara el silencio o la retractación frente a los principios de justicia material.

En la villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Bruno , Jose Pablo , Melisa , Rebeca y Valentina contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real que les condenó, respectivamente, por delitos de violación y contra la Administración de Justicia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Marín Pérez.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puertollano instruyó sumario con el núm. 1 de 1990 contra Bruno , Jose Pablo , Melisa , Rebeca y Valentina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 15 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "1.° Sobre las dos horas del día 22 de junio de 1989, los procesados Bruno , mayor de edad y con los antecedentes penales que se dirán, y Jose Pablo , nacido el 9 de enero de 1972 y sin antecedentes penales de relevancia para esta causa, acudieron en compañía de un tercero no identificado al club "La Genara" de Puertollano, en el que los tres estuvieron con María Cristina , de veintisiete años de edad, que trabajaba en dicho establecimiento. Al decidir el dueño de éste su cierre, los acusados y el tercero que les acompañaba, salieron, al tiempo que lo hacía María Cristina , en cuyo momento Bruno sujetó a ésta por el brazo diciéndole "tu te vienes con nosotros", llevándola así sujeta, hasta que todos subieron a una furgoneta, de color rojo, en la cual los hombres que llevaban a María Cristina decidieron ir al club denominado "Las Malvinas", sito en la carretera que une Puertollano con Ciudad Real, donde se detuvieron a tomar unas consumiciones, advirtiendo aquéllos, antes de entrar, a María Cristina que "si montaba algún cirio o avisaba a alguien, la mataban", por lo que la mujer asustada, permaneció en el local sin solicitar auxilio ni hacer notar a nadie su situación. Al salir del club "Las Malvinas", los hombres llevaron a María Cristina a un lugar conocido como "Los Chozos", paraje próximo a la carretera de Brazatortas, y allí,tras ser repetidamente abofeteada y expresar aquéllos a la chica su deseo de yacer con ella a toda costa, consiguieron realizar sucesivamente los tres varones el acto sexual con María Cristina , lo que tuvo que permitir ésta ante la situación de indefensión en que se hallaba y con la conciencia de la inutilidad de cualquier forma de resistencia, tanto por la resuelta actitud conjunta de los hombres, como por el número de éstos y el lugar solitario en que se hallaba. Tras conseguir su propósito, los acusados, siempre acompañados por el tercero no identificado, llevaron a la misma furgoneta roja a María Cristina hasta el club "La Genara", donde la abandonaron, en estado de fuerte desolación y gran temor. A partir de ese momento, quedó María Cristina bajo la custodia del policía de la Comisaría de Puertollano que había acudido al club a raíz de una llamada telefónica que denunció cómo María Cristina había sido llevada a la fuerza por tres individuos. Tanto a dicho funcionario como al forense, que reconoció a María Cristina esa misma noche, contó ésta los hechos de que había sido víctima. 2.º María Cristina , tras vencer el temor que tenía de ser objeto de represalias, bien por sus agresores, bien por sus allegados, se decidió a denunciar lo sucedido. A partir del día en que puso la denuncia, las procesadas Melisa , Rebeca y Valentina , madre, hermana y esposa de Bruno , respectivamente, visitaron a María Cristina anunciándole, que de seguir adelante con su denuncia, tanto a ella como a su hijo, les sucedería algo de irreparables consecuencias, dándole a entender que podrían causarles la muerte, anuncio que en ocasiones hicieron las procesadas a través de Francisca , compañera de trabajo de María Cristina , todo lo cual perturbó el ánimo de ésta, hasta el punto de abandonar su trabajo y de retirarse de la acusación particular que ejercía en el sumario, retractándose de su denuncia, y manteniendo esa retractación en el acto del juicio oral, todo ello, sin responder a su libre voluntad, sino como efecto de las presiones a que había sido sometida por las referidas procesadas. 3.º Bruno ha sido condenado como autor de un delito de falsificación de documentos públicos a las penas de dos meses de arresto mayor y multa de 20.000 ptas en Sentencia que quedó firme el 27 de septiembre de 1985; como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, a la pena de 30.000 ptas de multa, en Sentencia que quedó firme el 17 de noviembre de 1988, y como autor de un delito de hurto, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor en Sentencia que ganó firmeza el 11 de abril de 1988. 4.º Las procesadas Melisa , Rebeca y Valentina son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables en esta causa.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos por unanimidad: a) Que debemos condenar y condenamos a Bruno y Jose Pablo , cada uno como autores materiales de un delito de violación y cooperadores necesarios de otros dos delitos de violación a las personas: 1.° A Bruno , concurriendo la agravante de reincidencia, a tres penas de quince años cada una de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las penas principales, teniendo éstas como duración máxima la de treinta años, según determina el art. 70.2.º del Código Penal . 2.º A Jose Pablo , concurriendo la atenuante de ser menor de dieciocho años, a tres penas de ocho años cada una de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas principales.

Igualmente condenamos a Bruno y Jose Pablo a que por partes iguales, y con sustitución solidaria, indemnicen a María Cristina , en la cantidad de 2.000.000 de ptas., condenándoles al abono, cada uno, de tres cuartas partes de las costas procesales.

  1. Que debemos condenar y condenamos a Melisa , Rebeca y Valentina , como autoras de un delito contra la Administración de Justicia, previsto y penado en el art. 325 bis del Código Penal , sin circunstancias, a la pena, a cada una, de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena principal, así como al pago, cada una, de una novena parte de las costas procesales, y a que indemnicen, por partes iguales, con sustitución solidaria, a María Cristina en 50.000 ptas.

Ratificamos la declaración de insolvencia que, respecto a todos los procesados, hizo el Juez de Instrucción, declarando de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, el tiempo que los procesados hayan estado privados de la misma por esta causa, si a ello no se opusiera algún motivo legal.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Bruno , Jose Pablo , Melisa , Rebeca y Valentina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Bruno , Jose Pablo , Melisa , Rebeca y Valentina se basa en los siguientos motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1.° Seformula al amparo del inciso 3.° del núm. 1." del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado en el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. 2.º Se formula al amparo del inciso 3.º del mismo núm. 1.º del art. 851 de la Ley rituaria, por haberse consignado en el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. 3.º Se formula al amparo del art. 851, núm. 1.°, inciso 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, esto es, al incurrirse en oscuridad, en extremos esenciales, en el factum de la sentencia. 4.º Se formula al amparo del inciso 3.° del núm. 1.º del art. 851 de la Ley rituaria, esto es, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. Por infracción de ley: 1.º Se formula por el cauce del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. 2.° Se formula por el cauce especial del art. 5.°, núm. 4.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2.°, de la Constitución 3.º Se articula por el cauce del núm. 1." del art. 849 de la Ley rituaria, y en él se denuncia como infringido, por aplicación indebida, el art. 429, núm. 1.°, del Código Penal , en relación con el art. 24, apartado 2.°, in fine, de la Constitución , que se infringe también por el concepto de no aplicación. 4." Se articula por el cauce del núm. 1.º del art. 849 de la Ley rituaria, por cuanto la Sala sentenciadora, en la resolución impugnada, ha infringido por cada uno de los delitos de violación el art. 429, núm. 1.°, del Código punitivo vigente. 5.º Se formula por el cauce del núm. 1.º del art. 429 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerarse la conducta de mis representados como constitutivas de tres delitos de violación, por lo que se ha infringido el art. 429, núm. 1.°, del Código Penal . 6." Se formula por el cauce del art. 849, núm. 1.°, del Código Penal , al considerarse la conducta de las tres mujeres procesadas constitutiva de un delito contra la Administración de Justicia previsto y penado en el art. 325 bis del Código Penal , por lo que ha sido infringido dicho precepto.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de visita cuando por tuno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 5 de noviembre de 1992, con la asistencia del Letrado recurrente don Manuel Rojo Alonso de Caso quien informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

Fundamentos de Derecho

Por quebrantamiento de forma.

Primero

Se formula- al amparo del inciso núm. 3 del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorporar a los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, especificando cuáles son estos: "Expresar aquéllos - los procesados- a la chica su deseo de yacer a toda costa», "lo que tuvo que permitir ésta -la víctima- ante la situación de indefensión en que se hallaba y con la conciencia de la inutilidad de cualquier forma de resistencia».

Como es bien sabido, la doctrina de la predeterminación tiene su base en la proscripción de toda indefensión. No es una concesión a ningún tipo de formalismos, se realiza en la idea misma del derecho de defensa. Si la sentencia, por ejemplo, sin explicar el desarrollo de la conducta, afirma que una persona robó, estafó o violó, el condenado mal podrá razonar ante el Tribunal Superior que no realizó la acción descrita en el correspondiente precepto penal porque el juzgador ya la ha incorporado al texto histórico o narración fáctica sin explicar porqué. Por ello, si suprimidas las frases predeterminantes, el fallo no queda sin base histórica porque otros datos permiten diseñar el comportamiento real, el vicio procesal no existirá, sin olvidar que toda exposición de hechos, en cuanto forma parte de un silogismo judicial, con toda evidencia, prejuzga la parte dispositiva. No es, por consiguiente, esto lo que, con toda obviedad, trata de evitar el art. 850.1.º, inciso 3, de la Ley procesal porque, en otro caso, no sería posible redactar una sentencia. Aunque la segunda de las expresiones pudo eliminarse relatando sencillamente hechos para obtener en los fundamentos de Derecho la correspondiente inferencia, no existe el vicio denunciado por las razones expuestas.

La resolución que se impugna describe hechos, hace una narración histórica de lo que aconteció y tan sólo se observan algunas deducciones que, conforme al relato de hechos, son lógicas pero que pudieron llevarse, como ya se ha dicho, a los fundamentos de Derecho. Que tres hombres, que han trasladado en contra de su voluntad a una mujer y que la abofetean manifestando su deseo de yacer con ella a toda costa, crearan una situación de indefensión y de inutilidad de cualquier tipo de resistencia, es una inferencia que no puede, de ninguna manera, ser tratada de ilógica. En todo caso, suprimidas las expresiones, en nada cambia el signo de la decisión, como ya se verá.Procede la desestimación del motivo.

Segundo

Con el mismo apoyo procesal se denuncia la predeterminación del fallo en estas frases: "Comunicándole que, de seguir adelante con su denuncia, tanto a ella como a su hijo, les sucedería algo de irreparables consecuencias, dándole a entender que podrían causarles la muerte» y "retractándose. -la víctima- de su denuncia y manteniéndose en esa retracción en el acto del juicio, todo ello sin responder a su libre voluntad, sino como efecto de las presiones a que ha sido sometida por los referidos procesados».

Hay que repetir de manera total cuanto acaba de decirse en el anterior motivo respecto al vicio procesal denunciado y, sobre la misma construcción, hacerlo incidir en éste. En tales expresiones hay una primera parte que es descripción de un hecho y una segunda que es, sin duda, una deducción lógica, es decir, unas inferencias. Pueden suprimirse las citadas inferencias y el hecho penal se mantiene, de tal manera que en él se dibuja nítidamente la infracción punitiva objeto de condena.

Procede la desestimación.

Tercero

Al amparo del art. 851.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que no se expresa de forma clara y terminante cuáles con los hechos que se consideran probados, incurriendo así, a juicio del recurrente, en oscuridad.

No hay tal. Lo que los recurrentes quieren es que se diga lo que ellos desean ver escrito en la sentencia. Si llevan sujeta a la víctima, no hay necesidad de añadir que era porque la víctima se negaba a acompañarlos y, si no se dice si opuso tal o cual resistencia o si pidió socorro o auxilio, es porque el Tribunal no lo consideró probado o porque era innecesario.

Los hechos relatados dibujan, como ya se anticipó, el delito de violación, sin género de dudas y sin equivocidad alguna. Procede la desestimación.

Cuarto

Con apoyo en el inciso 1, del núm. 1, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, otra vez, falta de claridad al relatarse en los hechos probados lo que la presunta víctima contó al funcionario de Policía y al forense, sin hacer constar lo que efectivamente les relató, ni, tampoco, qué fue lo declarado por el médico forense y el policía en el acto del juicio.

Desean los recurrentes que se diga si la denuncia lo fue por violación o por no pago.

Se olvida la declaración tan expresiva de María Cristina ante la Comisaría de Policía de Puertollano, así como la de la testigo Francisca , la ratificación ante el Juzgado de Instrucción en la que añade la víctima que los hechos ocurrieron como se describen, sin que en ningún momento lo hiciera por su voluntad, siendo cogida por la fuerza para acompañarles y para tener acceso carnal, que para todo ello tuvieron que inutilizarla agarrándole de la ropa y obligándole a su realización, que intervinieron los tres denunciados.

Sobran más consideraciones.

Procede la desestimación. Sin duda se olvida por completo la esencia misma del delito de violación, que no es atentado contra la honestidad o moralidad de una persona, sino a la libertad sexual como emanación importante de su personalidad.

Por infracción de ley y de preceptos constitucionales.

Primero

Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que, obrando en autos, demuestran la equivocación del juzgador 1828

Dicho error radica en no haber apreciado que la presunta víctima, al ser empleada en una whiskería, su trabajo era, precisamente, tener relaciones sexuales con clientes por un precio estipulado.

Lo que se pretende es que así se declare en los hechos probados, añadiendo que la presunta víctima no presentaba signo alguno de violencia y que la denuncia fue, por tanto, falsa.

El motivo ha de ser desestimado. Como luego se volverá a decir -y ya se ha recogido en anteriores consideraciones jurídicas- la violación no protege la honestidad, sino la libertad sexual; la colocación en la wiskería no puede suponer, sin más, la presunción respecto de la realización de la actividad a la que serefiere el recurrente y la declaración de falsedad o de veracidad de la denuncia es precisamente el objeto de la investigación judicial que la sentencia resuelve motivadamente. Todavía más: la persona que con habitualidad se dedica a satisfacer los deseos sexuales de terceras personas, por precio, sigue teniendo derecho a decidir el "sí» o "no» de su realización, el cómo, el lugar y la persona. Las circunstancias concurrentes determinarán, sin duda, el signo de la individualización de la pena, no la existencia del delito.

Segundo

Se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La doctrina respecto a este principio esencial, en nuestro Derecho sancionado, es en líneas muy generales ésta:

  1. La presunción de inocencia consiste en declarar provisionalmente que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario.

  2. Sólo en un proceso penal, destinado a declarar la existencia o inexistencia de un hecho y la participación, desarrollado con todas las garantías, se puede destruir esa verdad interina. Por ello, ninguna resolución intermedia de detención, prisión, embargo u otras medidas cautelares o de investigación, ni tampoco el auto de procesamiento, cuando ha de dictarse, destruyen esa verdad provisional. Sólo puede enervarse a través de una sentencia condenatoria dictada en los términos a los que enseguida se hará referencia.

  3. Para que se destruya la presunción constitucional de inocencia, es necesario una prueba de cargo advenida regularmente al proceso, bajo los principios de inmediación y contradicción.

  4. No es necesario que esa prueba de cargo se produzca en el juicio oral, es posible que se haya practicado y exteriorizado en la fase de instrucción con tal de que el testimonio pueda ser contradicho en términos de eficacia en el juicio oral. Producida la autoacusación por parte del imputado o la imputación nacida de las declaraciones de los coimputados o de los testigos, aunque haya sido en fase de investigación, si las manifestaciones estuvieron rodeadas de todas las garantías, el Tribunal puede servirse de ellas para apoyar legítimamente la condena, a pesar de que en el juicio oral se rectifiquen, porque, en tales casos, el tema se reconduce a la determinación y descubrimiento de la verdad real entre declaraciones contradictorias.

  5. Excepcionalmente, pueden los Tribunales apoyarse en las declaraciones vertidas en la instrucción, aunque no comparezcan los testigos en el juicio oral, si la muerte, la residencia en el extranjero o la no localización de dichos testigos hace imposible la comparecencia (primer caso) o, al menos, extraordinariamente dificultosa (segundo y tercer caso) con tal de que en el plenario se proceda a dar lectura a las mismas y se posibilite su contradicción por las partes.

  6. Si se trata de prueba directa, la invocación del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal testigo, por ejemplo, que presenció la agresión- es el apoyo fundamental de la condena porque explicar porqué es más creíble un testigo que otro es tarea especialmente difícil y comprometida en cuanto puede implicar determinadas descalificaciones. Si la prueba es indirecta, obligado resulta que los indicios (en plural) queden probados y que entre ellos y la conclusión condenatoria se produzca una correlación que ha de explicar la sentencia.

Así las cosas, es incuestionable que en este caso se dan todas las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional y esta Sala para que la condena no vulnere el principio invocado.

Teniendo en cuenta las condenas que en la sentencia se contienen respecto a los acusados, el Tribunal, en efecto, no tuvo en cuenta las retractaciones que no tuvieron entidad suficiente para el juzgador, es decir, que éste entendió que no respondían a la verdad. Si existen presiones sobre la víctima y los testigos, es muy difícil exigir social y judicialmente que aquellas personas hayan de ser héroes y mantener sus versiones originales, aceptando el riesgo que supone no variarlas.

Estas retractaciones de la víctima tienen todo el sabor de la grave intimidación, y así lo valoró, con acierto, el Tribunal a quo. La declaración pormenorizada de la víctima y de la testigo pudieron ser contradichas en el acto del juicio oral, y sin duda lo fueron, pero el Tribunal, velando por la verdad material y considerando las presiones ejercidas por terceros para doblegar la voluntad de la víctima y testigos, dio más credibilidad a las primeras manifestaciones que a las últimas y condenó, y lo hizo con absoluta legitimidad, en virtud de lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , explicando el proceso lógicode su convicción, conforme al art. 120.3.º de la Constitución Española .

Procede la desestimación.

Tercero

Por el cauce procesal del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia, por aplicación indebida, la infracción del art. 429.1.º del Código Penal en relación con el 24.2.°, in fine, de la Constitución.

Vuelve el recurrente a insistir en la retractaciones de la víctima denunciante ante el instructor y la Sala sentenciadora, y lo mismo de la testigo, compañera de aquélla. La respuesta ya está dada. Olvidan los recurrentes que la retractación es una declaración como cualquier otra que puede estar viciada de error, dolo, violencia o intimidación y que es, a estos efectos, el Tribunal penal quien ha de decidirlo. En el campo civil el tema incide en los vicios de la declaración de voluntad dentro de la institución del negocio jurídico. Sería una burla de la justicia que en estos supuestos, en los que los autores del hecho criminal ponen al servicio de su absolución los procedimientos más abyectos, como son las amenazas frente a víctimas y testigos, triunfara el silencio o la retractación frente a los principios de justicia material.

Cuarto

Se denuncia, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del art. 429.1." del Código Penal por haberse calificado los hechos declarados probados como tres delitos de violación.

Otra vez se insiste en la falta de prueba respecto a la inveracidad de la retractación y, ahora, con referencia al informe del médico forense, por cauce que ya no es correcto porque, salvo que los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba prosperen, lo que aquí no ha sucedido, la declaración de hechos probados ha de mantenerse intangible.

Todavía introduce el motivo un dato, ya incluido en los anteriores, aunque de manera menos frontal, que hay que rechazar de plano: Que el trabajo de la víctima, al ser empleada de una wiskería, consistía en tener relaciones sexuales con los clientes por un precio en dinero, por lo que la razón de su inicial denuncia radicaba, sin duda, en que los tres procesados no le pagaron lo que le ofrecieron o ella solicitó.

Respecto a la referencia que se hace a la condena de los delitos, uno por ejecución directa material y dos por cooperación necesaria, que no es objeto de desarrollo, hay que decir que responde a la doctrina constante y reiterada de esta Sala. El sujeto o agente típico de la violación del art. 429, en relación con el art. 14.1.º del Código Penal , sólo puede serlo, en efecto, el que efectúe el yacimiento, si bien ello no excluye una situación de actividad delictiva plurisubjetiva o pluripersonal respecto de las demás formas de participación, entre ellas la cooperación necesaria del art. 14.3.°, en cuanto la presencia de otras personas, cuando la violación se prepara y realiza, supone un inequívoco efecto intimidátorio o de presión psicológica frente a la víctima en situación de absoluta indefensión.

Toda persona humana, cualquiera que sea su actividad y su condición, tiene derecho irrenunciable a decidir sobre su sexualidad y, por consiguiente, teniendo en cuenta, como tantas veces se ha afirmado en otras sentencias y en esta misma resolución, que lo que se protege es la libertad sexual, no la honestidad, es incuestionable que el hecho de utilizar la fuerza física o la intimidación psíquica para conseguir el yacimiento o el acceso carnal o cualquier otra manifestación de análoga naturaleza, constituye una infracción penal. Como ha dicho con acierto la doctrina científica, el bien jurídico protegido es la libertad sexual en su doble faceta de autodeterminación o disposición libre de su potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin su consentimiento, en una acción sexual.

Procede la desestimación.

Quinto

Se insiste otra vez en la vulneración del art. 429.3.º. Como la postura del recurrente es reiterativa respecto de la retractación a través de la carta enviada al instructor y de las manifestaciones en el juicio oral, no es necesario utilizar nuevos argumentos para su rechazo.

Aunque el derecho de defensa ofrezca una inmensa respetabilidad, afirmar que el hecho de ser abofeteada repetidamente y expresar a la chica su deseo de yacer con ella a toda costa, no supone negativa de la muchacha al acceso carnal, es olvidar que, frente a hechos, gestos y expresiones tan categóricas, el silencio (suponiendo que no hubiera negativa expresa a lo que ni siquiera le pedían, sino que le exigían) jamás puede ser considerado como consentimiento presunto.

Hablar, finalmente, de que las bofetadas pudieran constituir una consecuencia de los celos de unos y otros, es utilizar argumentos que ningún valor pueden tener en este momento procesal.Procede la desestimación.

Sexto

Se formula por el cauce del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar la conducta de las tres mujeres ( Melisa , Rebeca y Bruno ) constitutivas de un delito contra la Administración de Justicia, previsto y penado en el art. 325 bis del Código Penal.

El argumento que se utiliza es éste: Para que el delito exista es necesario que la infracción, que podemos llamar principal, se haya producido, en otro caso estaríamos en presencia de unas amenazas del art. 493.1.º del Código Penal . Sin entrar en más disquisiciones, de acuerdo con la doctrina mantenida en este recurso, coincidente con la del Tribunal de instancia, el delito de violación existió, luego las amenazas vertidas para impedir su descubrimiento, en los términos que la sentencia describe, son constitutivas del delito objeto de condena y contenido de este último motivo.

Faltando ya a exigencias procesales ineludibles, vuelve el recurrente a insistir en que, si le hubieran pagado a la denunciante lo que exigía -25.000 ptas.- no habría acusación alguna, pero esto es ya una suposición o conjetura que no tiene base en los hechos probados; antes, al contrario, está en frontal contradicción con los mismos.

La circunstancia de que pudieran existir las deficiencias que la doctrina científica señala y que los recurrentes ponen de relieve respecto a la redacción, a su ubicación y a los problemas concúrsales que presenta esta figura delictiva, en nada enturbian su aplicación al caso concreto en el que procede, con su desestimación, la del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Bruno , Jose Pablo , Melisa , Rebeca y Valentina contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 15 de julio de 1991 , en causa seguida a dichos procesados por delitos de violación y contra la Administración de Justicia, respectivamente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Carlos Granados Pérez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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