STS, 28 de Enero de 1992

El Juzgado de Instrucción de Calatayud instruyó sumario con el núm. 28/1985 contra Luis Andrés y Claudio y Matías , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 22 de diciembre de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

"Hechos probados: Los procesados Luis Andrés , mayor de edad, su hermano Claudio , a la sazón de 17 años de edad, por haber nacido el 25 de julio de 1968, y Matías , mayor de edad, y todos ellos sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y en acción conjunta, con ánimo de obtener un beneficio económico con defraudación fiscal al Estado, introdujeron clandestinamente desde el Principado de Andorra 153 cartones de tabaco marca Camel, 277 cartones de tabaco marca Marlboro y 199 cartonesde la marca Winston, fabricados en Andorra, penetrando subrepticiamente en España el día 25 de octubre de 1985, burlando el control aduanero y valorada la mercancía introducida en 1.126.250 pesetas. Los procesados fueron sorprendidos por la Guardia Civil de Tráfico de Calatayud por cuanto Matías , que transportaba tabaco en el turismo Seat 132 matrícula Q-....-Q propiedad de Luis Andrés , cometió infracciones de tráfico de adelantamientos indebidos a las 21.30 horas del expresado día en el kilómetro 245 de la carretera N-II, siendo perseguido pero no alcanzado al no ceder paso el turismo Y-....-UK que había dejado en uso a los hermanos Claudio Luis Andrés su dueño ignorando la clase de tráfico a que se destinaba y que obstaculizó la persecución hasta que fue obligado a parar por otra pareja avisada al efecto, siendo detenido en el coche Luis Andrés y huyendo Claudio , el que se detuvo en un bar tiempo más tarde. El vehículo matrícula de Lérida fue abandonado junto a la puerta del cementerio de Terrer con tabaco dentro y Matías detenido al intentar escapar en auto-stop. En el turismo matrícula de Barcelona se hallaron otro juego de llaves correspondientes al vehículo matrícula de Lérida.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Matías , a Luis Andrés y a Claudio , como autores responsables de un delito de contrabando, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad penal relativa a Claudio , a las penas de un año de prisión menor y multa de 2.000.000 de pesetas a Matías y Luis Andrés y cuatro meses de arresto mayor e igual multa de 2.000.000 de pesetas a Claudio , a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de, sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, así como a que abonen conjuntamente y solidariamente al Estado, en el valor de. la deuda tributaria defraudada como indemnización de perjuicios. Caso de impago de las multas sufrirán arresto sustitutorio de seis meses o el tiempo proporcional a la cantidad que paguen. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor, excepto en Luis Andrés que declaramos en solvencia parcial. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que i han estado privados de libertad por razón de esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Luis Andrés , Claudio y Matías que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarías para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Luis Andrés se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o subsidiariamente del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución que establece el principio de presunción de inocencia. 2.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba que evidencia la equivocación del juzgador. 3.° Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales sustantivos, en concreto del art. 1.1 y 2, y 3.2 y 5, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando.El recurso interpuesto por Claudio y Matías , se basa en el siguiente motivo de casación: Único: La aplicación del párrafo 3.° del art. 9.° de la Constitución Española y del art. 24 del Código Penal determinan que los hechos cometidos por nuestros representados en octubre de 1985 que motivaron su detención y procesamiento no serían constitutivos de delito alguno en el momento actual y en la fecha que fueron juzgados y dictada la sentencia condenatoria y que se recurre que tuvo lugar en diciembre de 1988.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 1992.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Luis Andrés .

El recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación y defensa del procesado, Luis Andrés , se articula en tres diferentes motivos. El primero, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , que consagra el principio fundamental de la presunción de inocencia.

Recoge la fundamentación del motivo el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, que explícita las razones por las que ha quedado desvirtuada dicha presunción, para criticarla, poniendo el acento en que la aparición de los géneros de contrabando en su automóvil nada significa y si tenía un doble juego de llaves del vehículo era porque éste le pertenecía y que la negativa a dar paso al vehículo de la Guardia Civil se debió a llevar un camión delante.El derecho fundamental de la presunción de inocencia no supone otra cosa que una verdad interina de inculpabilidad, entendido este término de culpabilidad, no como inserto en el sentido propio de este vocablo en el área o en el ámbito jurídico-penal, sino como recuerda la Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 1986, como equivalente a participación en el hecho. La denuncia de tal violación no convierte este recurso de casación en un recurso extraordinario, ni a esta Sala en una instancia revisora de prueba, pues la valoración corresponde a la Sala de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en uso de sus facultades exclusivas con arreglo al art. 117 de la Constitución . La función de este órgano casacional se detiene en la comprobación de la existencia en la causa de prueba de cargo suficiente y regularmente obtenida sin quebranto ni conculcación de libertades y principios fundamentales -Sentencias, entre otras muchas, de 6 de febrero, 5 y 13 de marzo de 1987.

Son constantes jurisprudenciales de esta Sala: a) Que los medios de prueba dignos de tal nombre son los que se producen en el acto del juicio oral, si bien cabe asimismo otorgar dicha fuerza a las pruebas sumariales, cuando la persona de que proceden comparece en el plenario, de tal suerte que las anteriores confesiones, testimonios o dictámenes pueden ser contrastados debidamente y el Tribunal se encuentra por ello en condiciones de optar por una u otra versión -Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de febrero y 28 de abril de 1988-. b) Que si bien el atestado policial carece de valor probatorio, no dejan de reconocerse excepciones que se basan en la objetividad de lo que aparece reflejado en el mismo y en datos o informaciones de imposible reproducción posterior -Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre y 7 de noviembre de 1988-. c) La aptitud de las manifestaciones de los agentes policiales en el juicio oral para ser estimadas como pruebas de cargo -Sentencias de este Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 y 15 de febrero de 1991-. d) El valor de la denominada prueba indirecta o indiciaria para formar la convicción del Tribunal de instancia, siempre que se trate de dos o más indicios y no de un indicio único, y que en su pluralidad sea coincidente o confluyente, no viéndose desvirtuados por otros de signo contrario. Pero, sobre todo, que entre el hecho base, que ha de estar suficientemente acreditado, bien por prueba directa o indirecta, y el hecho consecuencia es de un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como se recoge en el art. 1.253 del Código Civil , no produciéndose deducciones absurdas o descabelladas

- Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1988 y 8 de junio de 1989 y de esta Sala de 7 de abril y 3 de mayo de 1989, 12 de enero, 5 y 22 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 de abril, 17 de junio, 23 de julio y 11 y 16 de septiembre de 1991 -. e) Que entre los indicios han de comprenderse los denominados contraindicios, cuando resulta que los mismos son falsos, o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia - Sentencias de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 19 de enero y 10 de marzo de 1989.

En el caso que ocupa la atención de este Tribunal de casación existen hechos incriminantes acreditados por prueba directa. Así, por la declaración de los guardias civiles en el acto del juicio oral constan probados los siguientes datos: Que la Guardia Civil hizo ademán a un vehículo para que se detuviese y cuando ellos estaban estacionando les rebasó y siguió cometiendo infracciones de tráfico vial. Cuando se pusieron en su persecución, otro vehículo se lo impidió, pero no llegaron a detener este segundo automóvil, pues al alcanzarle ya se encontraba parado. Cuando se acercaron el que estaba al lado del conductor salió huyendo y aunque le dieron el alto, no pudo detenérsele en dicho momento porque se adentró en el pueblo. El conductor dijo que no le conocía y luego resultó ser su hermano. En dicho coche aparecieron las llaves del otro vehículo.

Asimismo y por prueba directa del atestado en cuanto a su objetividad resulta que el vehículo que impedía a la Guardia Civil, perseguía al otro, no dándole paso y al que se dio el alto, era el Seat 132, matrícula Y-....-UK e iba conducido por el procesado, Luis Andrés , si bien pertenecía a Fermín , que se lo dejó a aquél.

Que el otro vehículo, el matrícula Q-....-Q , se encontró abandonado a la puerta del cementerio en la localidad de Tener, presentando las puertas cerradas y la tapa del maletero abierta, con el motor aún caliente y encontrándose en su interior 153 cartones de cigarrillos de la marca Camel, 277 de la marca Marlboro y 199 de la marca Winston. Tales cartones de cigarrillos todos de procedencia extranjera fueron tasados pericialmente en la cantidad de 1.126.250 pesetas.

Que tal automóvil es propiedad del procesado Luis Andrés . Existe una reiteración en la actividad de contrabando con relación al procesado, Matías , si bien en el precedente no alcanzó la entidad delictiva y quedó limitada a infracción administrativa y conociendo por su nacimiento o domicilio próximo al Principado de Andorra, los pasos y caminos utilizados por los contrabandistas para la introducción clandestina en España de efectos y mercancías.

El procesado Luis Andrés expresa en su primera declaración que dejó el vehículo de su propiedad enel lugar de su nacimiento (esto es en Ríos -Orense-) y que no sabe cómo llegó al punto en que fue encontrado por la Guardia Civil. Más tarde rectifica y dice que lo dejó en el lugar de su residencia (Seo de Urgel). También el otro procesado, Claudio , hermano del propietario del coche ignora de quién puede ser. Luego ya en el Juzgado el propietario modifica su declaración y dice que un amigo suyo llamado Aurelio -del que no da más datos, apellidos, residencia o trabajo- le pidió el automóvil, y se lo prestó. Su hermano reconoce ya la propiedad del coprocesado y alega que se puso nervioso.

El otro coprocesado, ante la Guardia Civil, manifiesta que estaba en Seo de Urgel y quería ir a Madrid e hizo auto-stop y lo cogió un turismo -del que no da matrícula y cuyo propietario se llamaba Luis Andrés , sin más, y que le dejaron en la N-II porque tenían que volver a hacer alguna cosa.

Existe pues el suficiente entramado probatorio de pruebas directas e indiciarías para desvirtuar la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba y aduce que en el hecho probado de la sentencia impugnada se expresa: "... que introdujeron clandestinamente desde el Principado de Andorra» lo cual resulta una presunción de la Sala de instancia. Se menciona el folio 92, acta de aprehensión, referida al coprocesado Matías .

Con independencia de que en el escrito de preparación no se mencionan documentos ni particulares, con olvido de lo consagrado en el párrafo 2° del art. 855 de la Ley procesal penal , lo que determinaría su inadmisión, conforme a lo señalado en el núm. 6 del art. 884 del mismo texto legal, el documento citado extemporáneamente demuestra la certeza de lo recogido en los hechos probados.

Efectivamente al folio 92 del sumario se encuentra un acta de aprehensión referida al coprocesado, Matías , quien reconoce precisamente que el género -2.000 cajetillas de tabaco rubio, marca Winston- se lo habían entregado en Andorra para venderlo. Reconoce en dicha acta que había sido sancionado además con anterioridad dos veces anteriores por los mismos hechos.

Si el tabaco fue encontrado en el vehículo del recurrente, que venía de dicha zona próxima a Andorra, cuyo vehículo era conducido por el coprocesado Cirera, que tres veces antes había sido sancionado por pasar tabaco desde Andorra, que conoce los pasos y caminos, no es error deducir que dicho tabaco, que consta que no es el de "Tabacalera, S. A.», procede de allí y no de Gibraltar.

Por ello el error pretendido no existe, pero en todo caso resultaría irrelevante a efectos casacionales, pues no cabe duda de que en las proximidades del Cementerio de Terrer se encontró el vehículo Q-....-Q , propiedad del recurrente, con el motor aún caliente y con las cajetillas que se expresan al folio vuelto, de los autos que no eran de "Tabacalera, S. A.» como se deduce de los folios 86 y 87 del sumario.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo de este recurso, al amparo del NUM000 , denuncia infracción de los arts. 1.1 y 2, y 3.2 y 5, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando. Se aduce en la defensa del motivo que los géneros intervenidos fueron encontrados en el vehículo Q-....-Q , abandonado en el pueblo de Terrer (Zaragoza), mientras que el recurrente fue detenido en otro lugar, cuando conducía otro vehículo y entiende que no concurre en él el requisito de la tenencia, no constando tampoco operación alguna de comercio.

Pero hay que tener en cuenta que esta vía casacional utilizada exige un absoluto respeto a los hechos probados y su contradicción provoca inexcusablemente la causa de desestimación - Sentencias de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988 y 24 de junio de 1991, entre otras.

El factum pone de relieve cómo los hermanos Claudio Luis Andrés y Matías "puestos previamente de acuerdo y en acción conjunta, con ánimo de obtener un beneficio económico con defraudación fiscal al Estado, introdujeron clandestinamente desde el Principado de Andorra» los cartones de tabaco que se expresan "penetrando subrepticiamente en España el día 25 de octubre de 1985, burlando el control aduanero y valorada la mercancía introducida en 1.126.250 pesetas.».

Como ya destacaron las Sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1984, 25 de septiembre de 1985 y 14 de noviembre de 1989, el bien protegido en los delitos de contrabando es el patrimonio de la Hacienda Pública, que se refiere en sentido amplio a géneros prohibidos y más en concreto, su importacióno exportación clandestina con mengua de la renta de aduanas.

Por otra parte, la tenencia y transporte de géneros estancados, como cajetillas de tabaco rubio, está sancionada como contrabando en las disposiciones vigentes y constituye delito, si se trata de géneros por valor igual o superior al millón de pesetas, como se recoge en el art. 1.1.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio y en las Sentencias de esta Sala de 18 y 23 de abril de 1986, 3 de julio, 11 y 25 de noviembre de 1987.

2. Recurso de los procesados Claudio y Matías .

Único: En un motivo único, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la no aplicación del Código Penal y los núms. 1, 2, 3 y 11 (sic) de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio.

Se señala que los hechos cometidos en octubre de 1985 no serían constitutivos de delitos en el momento de su juicio, ni hoy.

Se aduce en la defensa del motivo que la Sentencia de 22 de diciembre de 1988 juzga unos hechos ocurridos el 25 de octubre de 1985 y en las actuaciones aparece un oficio de "Tabacalera, S. A.», que especifica los precios de las diferentes marcas de tabaco, pero en el momento presente y en la fecha del juicio no alcanzaba la cajetilla de Camel el precio de 185 pesetas sino inferior a las otras marcas, por lo que la suma no supondría el millón de pesetas.

El motivo gratuitamente atribuye, sin basarse en dato ni argumento alguno, una bajada en el precio del tabaco Camel, no en las otras marcas aprehendidas a los procesados, con relación al momento de los hechos, y teniendo en cuenta la fecha posterior, en que fueron juzgados y en la fecha de este recurso extraordinario.

Con independencia que en el momento de los hechos la valoración fue correcta y que, por tanto, acredita que los recurrentes cometieron el delito de contrabando por el que aparecen condenados al exceder los paquetes de tabaco rubio, ilegítimamente importados al millón de pesetas, se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y tal planteamiento, con menosprecio de los principios de literalidad, contradicción, lealtad y buena fe que caracterizan la fase del juicio penal y que, por lo mismo, se hallan proscritos en casación. Es consustancial a la naturaleza de este recurso por infracción de Ley que sólo tengan acceso al mismo las cuestiones que fueran debidamente planteadas en la instancia y reflejadas en los escritos de calificación de las partes. Así se ha entendido por el propio Tribunal Constitucional -Sentencia de 18 de diciembre de 1985 - y de esta propia Sala -Sentencias de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984, 17 de abril de 1986, 12 de febrero de 1987, 19 de enero de 1988 y 2 de febrero de 1990.

Por otra parte, el motivo confunde la aplicación de la Ley penal más favorable, con la obligada cita del art. 24 del Código Penal que se refiere a la retroactividad de las Leyes penales favorables, con la valoración de los géneros estancados en el devenir temporal, donde sin aportar la mínima prueba ni el menor dato, aducen que el precio de una de las marcas ha bajado, siendo así que frente a la inflación que el propio equipo gubernamental tiene que reconocer, no es argumento del recurso la sola manifestación expresada en el motivo, que necesariamente ha de ser desestimado por ello, habida cuenta, además, que la vía casacional utilizada obliga a un respeto total al factum, que no puede ser desvirtuado, ni alterado en modo alguno.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los procesados, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 22 de diciembre de 1988, en causa seguida a Luis Andrés , Claudio y Matías , por delito de contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-ManuelGarcía Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.