STS, 15 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de Carballiño instruyó sumario con el núm. 1 de 1990, contra Jon y Carlos Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 18 de mayo de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1er resultando: Probado y así se declara, que el acusado Jon , de sesenta años de edad y sin antecedentes penales, vecino de La Línea de la Concepción (Cádiz) y accidentalmente de Santiago de Compostela, por razón de su trabajo de vendedor de vehículos usados, hallándose económicamente en dificultades entró en contacto con otro individuo implicado en actividades de tráfico de drogas, quien le propuso realizar algunos viajes para hacer entrega de paquetes conteniendo tales sustancias de ilícito tráfico, abonándole por ello cantidades de dinero, a lo que aquél accedió. Fruto de tal acuerdo, y hallándose el procesado en la cafetería "Jocar", de Santiago de Compostela, punto de cita habitual, se le presentó un sujeto cuya identidad no consta transmitiéndole un encargo de parte del individuo por cuya cuenta se había comprometido a entregar las sustancias aludidas, diciéndole que tenía que acompañarlo para mostrarle dónde se hallaban ocultos unos paquetes, de los que en definitiva tendría que entregar dos al día siguiente a un individuo que se pondría en contacto con él en la gasolinera de Lalín (Pontevedra). Siguió pues el acusado al sujeto antes mencionado hasta la localidad de Cea en esta provincia de Orense, y allí se le indicó en un monte el sitio exacto, al pie de un pino, en donde se hallaba enterrada la mercancía. Así las cosas, y siguiendo las instrucciones recibidas, al día siguiente,domingo, día 11 de junio de 1989, el acusado so trasladó en el vehículo de su propiedad "Renaull-12", matrícula C- 7509-H, hasta la explanada de la gasolinera de Lalín, en donde se hallaba al volante del coche a las doce horas, llegando a dicho punto poco después un automóvil marca "Seat-Ritmo", matrícula PO-3648-P, conducido por el también procesado en esta causa, Carlos Manuel de cuarenta y tres años de edad, vecino de Marín, sin antecedentes penales, viajando en su vehículo con dos sobrinos menores de edad, y a una señal de cabeza dirigida a Cristóbal, entendiendo éste la señal o contraseña, arrancó con su vehículo en dirección hacia Orense, por la carretera N-525 (Santiago-Zamora), con destino a Cea, siguiéndole Carlos Manuel en el otro vehículo, recorriendo unos 30 kilómetros hasta que en las inmediaciones del denominado cruce de Cea lugar de Cazarranca, ambos vehículos se desviaron a la derecha, introduciéndose en un camino que tras efectuar un cambio de sentido vuelve a desembocar en la carretera, cercano al punto en que se hallaba oculta la droga: ante tal maniobra, los miembros de la Policía judicial. Sección de Estupefacientes, de Santiago de Compostela, que los venían siguiendo, al ser conocedores por una confidencia que tendría lugar un acto de tráfico de drogas, previo contacto de los implicados en la gasolinera de Lalín, optaron por seguir un pequeño trecho por la carretera N-525, regresando luego e introduciéndose uno de los vehículos por el camino de referencia, mientras que desde el otro u otros esperaban en la carretera, observando los ocupantes del primer móvil que Jon y Carlos Manuel estaban hablando en el camino al pie de sus coches, saliendo el vehículo policial otra vez a la carretera general por el otro extremo del camino, y aguardando todos ellos a que saliera alguno de los otros dos vehículos, haciéndolo al poco tiempo el "Seat-Ritmo" conducido por Carlos Manuel , parándose en la estación de servicio sita poco más adelante, en las inmediaciones del cruce, en donde fue retenido, ocupándosele en el interior del automóvil una bolsa conteniendo dos paquetes de dinero que arrojaban la suma de 1.900.000 ptas., pero sin hallarse cantidad alguna de droga. Acto seguido la Policía se trasladó al camino en donde detuvieron a Jon observando que entre la maleza, cerca de sus pies, estaban tirados dos paquetes que contenían un polvo de color marrón que resultó ser heroína, ocupándosele también una pequeña azada que tenía en el coche. Trasladado este procesado a las dependencias de la Comisaría de Santiago en la misma fecha les revela a los miembros de la Policía que en el lugar en donde fue detenido y al pie de un árbol había otros cinco paquetes, similares a los dos ya intervenidos, y trasladados al lugar les indica el sitio exacto, interviniéndose los expresados cinco envoltorios, que unidos a los dos anteriores, arrojan tras ser analizados un peso neto de 718 gramos de una sustancia que resultó ser heroína con un grado de pureza de 39,5 por 100."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jon y a Carlos Manuel , como responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de 50.000.000 de ptas a cada uno de ellos y accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de las condenas y pago por mitad de las costas procesales. Les será de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga intervenida que será destruida en forma reglamentaria. Se decreta asimismo el comiso de la azada y de los dos turismos intervenidos, a los que se les dará el destino reglamentariamente previsto. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil a los efectos oportunos. Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Notificada la sentencia a ¡as partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Jon y Carlos Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Jon , se basó en los siguientes motivos de casación: 1º Vulneración, por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 14.3º del Código Penal , en relación con el art. 9.3º de la Constitución . Se formula al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. 2º Vulneración, por no aplicación del art. 16 del Código Penal . Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por la aplicación del art. 16 del Código Penal, en relación con el art. 344 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y los arts. 9.3º y 53 de la Constitución . 3º Vulneración, por falta de aplicación, de la atenuante 9º del art. 9º del Código Penal . Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la atenuante 9º del art. 9º del Código Penal , en relación con el art. 344 del Código Penal .

El recurso interpuesto en representación del acusado Carlos Manuel , se basó en los siguientes motivos de casación: 1º Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 14 del Código Penal , en relación con el art. 344 del mismo Cuerpo legal . 2º Por infracciónde ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , derivado de la existencia de error en la apreciación de la prueba que vulnera los arts. 24.2º y 25 de la Constitución , en relación con el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 3º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, párrafos 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 142 de la indicada Ley , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, no resolviendo todos los puntos que fueron objeto de defensa, con vulneración de lo establecido en el art. 24 de la Constitución. 4º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al vulnerarse principios y derechos constitucionales regulados en el art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 5º Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado al comienzo del juicio oral, la prueba documental aportada por la defensa, en relación con el defecto de tutela efectiva, derecho de defensa, y proceso público con todas las garantías.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

El primero y segundo de los motivos comprendidos en el escrito de interposición del recurso formulado por el procesado Jon , se amparan en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante ellos se denuncia la infracción, respectivamente, de los arts. 14 y 16 del Código Penal por aplicación indebida del primero de ellos y falla de aplicación del segundo, o sea, porque según el recurrente el comportamiento que se describe en los hechos declarados probados merecen la conceptuación legal de complicidad y no de autoría, mas la procedencia de desestimar los motivos resulta evidente, en cuanto que en el relato fáctico se describe la existencia de una red de distribución de heroína y se dice que el procesado se trasladó con el vehículo que conducía al lugar en el que le indicaron que se hallaba oculta la droga, desenterrándola para proceder a entregarla a la persona a quien le habían indicado que la entregase, constituyendo, por tanto, un eslabón en la cadena delictiva, es incuestionable que su conducta es enmarcable en el art. 14 del Código Penal , no solamente en aplicación de lo dispuesto en el núm. 3 en cuanto que el requisito de la necesidad, que, como es obvio, ha de determinarse en relación con los concretos hechos objeto de enjuiciamiento y es indiscutible que los actos proyectados de tráfico no podrían realizarse en la forma concreta en que lo fueron sin la intervención del procesado recurrente, sino que también se halla comprendida la conducta descrita en el núm. 1 de dicho art. 14 en cuanto que según doctrina de esta Sala entre los actos típicos de favorecimiento o facilitación del consumo, han de entenderse comprendidos los auxiliares del tráfico, como son la tenencia y el transporte, preordenados a la comercialización de la droga, como son los que realizó el procesado.

El tercero de los motivos se interpone por el mismo cauce procesal que los anteriores y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el núm. 9 del art. 9º del Código Penal y su desestimación procede por las propias razones que fueron expuestas por el Tribunal de instancia como fundamento de la desestimación de la mentada atenuante, como fueron, la falta del elemento temporal en cuanto que la declaración del procesado se produjo con posterioridad a su detención y por tanto, cuando ya habían sido descubiertos los hechos y se habían iniciado las diligencias que dieron lugar a la incoación del proceso no apareciendo que su declaración fuera espontánea, sino debida a los móviles a los que se alude en la sentencia recurrida.

El primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Carlos Manuel , se formula con apoyo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 14 del Código Penal , alegando el recurrente como fundamento de lo que postula que del relato fáctico no aparece que el procesado haya tenido participación alguna ni realizado ninguno de los actos incardinables en el tipo del delito definido y sancionado en el art. 344 del Código Penal , mas la desestimación del motivo procede porque frente a lo que se manifiesta en el motivo, del relato de hechos probados de la sentencia en conjunción con los datos de naturaleza fáctica que aparecen consignados en los fundamentos de Derecho y que han de reputarse como integrantes de aquél, aparece, que el recurrente concertó la compra de una determinada cantidad de droga entrevistándose con la persona que había de hacerle entrega de la misma y portando el dinero para su adquisición, es claro que se está describiendo una conducta que constituye la base fáctica del delito de peligro abstracto o de mera actividad de escrito en el art. 344 del Código Penal .

El segundo de los motivos se interpone con apoyo en el núm. 2 del art. 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal y en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 24 y 25 de la Constitución. Pero aunque se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 25, al desarrollar el motivo no se hace la menor referencia a la materia que constituye el objeto del mismo, lo que es explicable, en cuanto que de los tres números que se contienen en el precepto, únicamente el primero podría tener alguna relación con el tema debatido ya que en él se consagra el principio de legalidad penal, y es obvio, que las acciones que se dicen cometidas por el recurrente se hallaban tipificadas como delito con anterioridad a su comisión; y por lo que respecta a la presunción de inocencia, este Tribunal tiene declarado de manera constante y repetidísima que cuando se invoca un motivo de esta naturaleza, al Tribunal de casación no le compete realizar una nueva valoración de la prueba ya que ello corresponde a los Tribunales de instancia de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que al Tribunal de casación tan sólo le corresponde el comprobar, mediante el examen de las actuaciones, si en ellas existe un absoluto vacío probatorio, o, si por el contrario, existe un mínimo de actividad probatoria racional y de cargo, practicada con todas las formalidades legales, que haya podido servir de base al Tribunal de instancia para formar la convicción a la que llegó y que dejó reflejada en el relato fáctico de la sentencia, a fin de estimar o desestimar el motivo en los respectivos casos y asimismo, este Tribunal tiene declarado, con la misma reiteración, que los tribunales pueden valerse para formar convicción no solamente de las pruebas directas sino también de las indirectas o indiciarias, siempre que existan datos objetivos de los que se pueda inferir, mediante un proceso mental lógico y racional conforme a las normas de la experiencia humana, una presunción que sirva para formar la convicción; y al proceder al examen de las actuaciones, se observa, que en ellas constan unos datos objetivos, como son: Que el procesado Jon , recibió el encargo de proceder a recoger unos paquetes conteniendo heroína del lugar en el que se hallaban ocultos a cuyo efecto le fue dado a conocer dicho lugar; que al día siguiente de aquel en el que fue recibido el encargo y se le dio a conocer el lugar en el que se encontraba la droga como se había dicho, se trasladó a una gasolinera sita en Lalín y que en ella se hallaba el recurrente quien al ver llegar a Jon , le hizo una contraseña o señal, emprendiendo el Jon el camino hacia el lugar en el que se encontraba la droga siendo seguido por el vehículo conducido por el procesado Carlos Manuel durante un trayecto de más de 30 kilómetros, desviándose los dos por un camino viendo los policías que estaban encargados de investigar las operaciones de tráfico que ambos procesados estuvieron hablando al pie de sus coches y al ser detenidos, al poco tiempo, el procesado Carlos Manuel portaba la cantidad de 1.900.000 ptas que dijo ser producto de la venta de un "pub" de su propiedad el que en principio manifiesta que llevaba dicha cantidad no obstante el tiempo de varios meses que habían transcurrido desde la fecha de venta del referido negocio, era porque no se fiaba de nadie, dando después discordantes explicaciones respecto a la razón por la que portaba dicha suma de dinero, como fueron que era para comprar una vivienda y en otra declaración que era para hacer un pago a un contratista, declaraciones que el Tribunal declara absolutamente carentes de credibilidad, por lo que la deducción realizada por el Tribunal de instancia con base a la descrita prueba indirecta o indiciaria no puede reputarse arbitraria, sino perfectamente coherente y respaldada por las reglas de la experiencia y de la sana crítica, por lo que, en definitiva, no puede apreciarse la existencia de un absoluto vacío probatorio y sí por el contrario que el Tribunal de instancia contó con elementos de prueba suficientes para formar la convicción a que llegó mediante la ponderación conjunta de toda la practicada y obrante en los autos. Y respecto al supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba aparte de que como el propio recurrente reconoce es incompatible con la alegación de la presunción de inocencia, el motivo incurre en la causa de inadmisión del núm. 6 del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, en cuanto que no alega documento alguno demostrativo del denunciado error en la apreciación de la prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos se interpone con apoyo en los núms. 1 y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 142 de dicho texto legal , por no expresarse claramente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y por no haber sido resucitas las cuestiones planteadas por la defensa, alegándose como fundamento de la primera de las infracciones invocadas que la redacción del relato fáctico se sitúa en el anonimato, en la duda y en el camino de la mera sospecha en cuanto eme en él se dice, que el procesado Cristóbal entró en contacto con un individuo implicado en el tráfico de drogas, que en la cafetería "Jocar" "se le presentó un sujeto cuya identidad no consta, que tendría que entregar al día siguiente a un individuo que se pondría en contacto con él, que el acusado siguió al sujeto antes mencionado hasta la localidad de Cea..", o sea, que se reputa como falta de claridad la no consignación de los nombres de los sujetos a los que se refiere el relato los que mal podía consignar la sentencia en cuanto no se pudo conocer su identidad, pues de haberla conocido también hubiesen resultado procesados y condenados, pero lo que sí está completamente claro es que el recurrente tuvo los contactos que se mencionan, que son los datos necesarios suficientes para enjuiciar su conducta o la actividad desarrollada como integradora de la base fáctica del delito por el que se le condena, y respecto a la supuesta incongruencia se alega que no se dice en la sentencia el destino que el recurrente pensaba dar al dinero que portaba, lo que aparte de constituir una cuestión de hecho y no de Derecho, y, como tal, extraña a lo que constituye la materia propia del llamado "fallo corto", es lo cierto, que de lo expuesto en elapartado E) del primero de los fundamentos de Derechos en el que se pone de manifiesto la falta de veracidad de lo declarado por el procesado respecto al destino que iba a dar al dinero dadas las contradicciones en sus sucesivas declaraciones, claramente resulta que el Tribunal de instancia llegó a la convicción de que lo destinaba al pago de la droga que tenía el propósito de adquirir, por lo que procede la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos se interpone al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución , por vulneración de los principios de defensa, contradicción, legalidad y presunción de inocencia, por lo que hecha abstracción de este último cuya desestimación procede por las razones ya expuestas al tratar del motivo segundo, y de lo ya dicho también respecto al principio de legalidad, es indudable que el recurrente tuvo todas las oportunidades de defenderse y de contradecir las acusaciones de que era objeto pero además, se da la circunstancia de que los defectos formales a los que se alude como cometidos durante la instrucción sumarial, no consta que hubiesen sido denunciados no ya desde el momento en el que se conocieron sino ni siquiera en el escrito de preparación del recurso, ni durante la tramitación de la causa se hubiese formulado protesta alguna al respecto, sin que la sentencia condenatoria dictada contra él y la absolutoria dictada respecto al procesado Macieiras atente al principio de igualdad que aunque no se cita por el recurrente del contexto del motivo parece ser que es al que se refiere, en cuanto que las circunstancias de uno y otro son completamente diferentes, en cuanto que lo que se declaró en la correspondiente sentencia es que quedó probado que aquél hubiese sido quien había dado al procesado Jon el encargo de la operación de tráfico y en cambio en la sentencia recurrida se da como probada la participación del recurrente en la comisión de dicho delito, por lo que procede la desestimación del motivo.

El quinto de los motivos se interponer utilizando el cauce procesal del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la incorporación a los autos de la prueba documental aportada por la parte al comienzo del juicio oral, y la desestimación del motivo procede porque no era momento procesal oportuno para la proposición de tal prueba dado que se trataba de un procedimiento ordinario y, además, por su total irrelevancia dada la posibilidad de que la misma hubiese sido confeccionada con posterioridad a la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, cuya comisión quedó acreditada por otros medios de prueba.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Jon y Carlos Manuel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, de fecha 18 de mayo de 1991 , en causa seguida contra los mismos, por delito de tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes, Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos. Y al acusado Jon a la pérdida del depósito que en su día constituyó, al que se dará el correspondiente destino legal.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Ramón Montero Fernández Cid. - José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Manuel García Miguel. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Exento. Sr don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.