STS, 10 de Marzo de 1992
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1992:12874 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 839. Sentencia de 10 de marzo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Contrabando y tráfico de drogas. Concurso ideal.
NORMAS APLICADAS: Artículo 1 de la L.O. 7/1982, de 13 de julio, y art. 334 del C.P .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1991 .
DOCTRINA: El contrabando obra, sobre la tenencia delictiva de la droga, como un "plus", como un
quid inris, que impide atentar contra el principio non bis in idem, en cuanto el legislador ha
instaurado como un desiderátum de política criminal la doble sanción para la conducta del
importador traficante de la droga, frente a la sanción única al simple tenedor para su tráfico.
En la villa de Madrid, a diez de marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Joaquín por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el procesado recurrido representado por la Procuradora Sra. Arroyo Morollón.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid instruyó sumario con el núm. 11 de 1990 contra Joaquín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha 6 de octubre de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando: "Probado, y así se declara, que apreciando en conciencia la prueba practicada, se declaró, expresa y terminantemente, probado que Joaquín , súbdito libanes, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las veintiuna horas del día 8 de febrero de 1990, fue sorprendido en la sala primera de llegadas internacionales del Aeropuerto de Barajas, cuando procedente de Zunch de la compañía Swissair, portaba en el doble fondo de su maleta una bolsa conteniendo 2.285,8 gramos de heroína con una pureza del 58,3 por 100 que debía entregar a un individuo no identificado en un hotel de esta capital, cuyo nombre llevaba apuntado en un papel, el cual procedería a su distribución y venta. La droga intervenida tendría un valor en el ilícito comercio de 45.716.000 pesetas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Joaquín , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la saludpública -asimismo definido-, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor (con la accesoria de suspensión de los derechos de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena), multa de 101.000.000 de pesetas; y al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, precediéndose a su destrucción. Queda absuelto del delito de contrabando del que venía siendo acusado. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa. Conclúyase a la mayor brevedad, la pieza de responsabilidad civil, para resolver sobre la solvencia o insolvencia del condenado. Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustracción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo único: Infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 71 en relación con el art. 344. ambos del Código Penal, y arts. 1.1.4, 1.1.3, 2 y 5 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 .
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 3 de marzo pasado.
Fundamentos de Derecho
El Ministerio Fiscal, en su único motivo de casación, interpuesto al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley, "por inaplicación del art. 7) en relación con el art. 344, ambos del Código Penal, y arts. 1.1.4: 1.1.3, 2 y 5 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 ».
La cuestión planteada en este motivo se limita "al concurso entre el delito contra la salud pública y contrabando, que la Sala sentenciadora rechaza tras declarar probado que e! procesado fue sorprendido en la sala primera del Aeropuerto de Barajas cuando procedente de Zurich portaba en un doble fondo de su maleta 2.285,5 gramos de heroína...».
Se plantea ante esta Sala -una vez más- la debatida cuestión de la compatibilidad de los delitos de "contrabando» y de "tráfico de drogas», en los supuestos en que determinada persona que transporta droga, destinada en último término a la venta a consumidores de la misma, llega a territorio español, procedente del extranjero, y es sorprendida por la Policía Aduanera.
No desconoce esta Sala la existencia de una corriente doctrinal contraria a 839 la tesis de la compatibilidad de ambas figuras delictivas, de la que es claro exponente la bien construida sentencia recurrida. Ello no obstante este Alto Tribunal viene manteniendo, de manera constante, que en tales supuestos existe una pluralidad de infracciones penales, en concurso ideal; de tal modo que, según el art. 71 del Código Penal , deberá aplicarse la pena correspondiente al delito más grave, en su grado máximo, a no ser que, utilizada dicha fórmula, que quiere ser favorable al imputado, resulte perjudicial al mismo, en cuyo caso los efectos penológicos de esta institución jurídico-penal no se aplican (vid. Sentencia de 21 de junio de 1991). Todo ello, por entender que el contrabando obra, sobre la tenencia delictiva de la droga, como un "plus», como un quid uris, que impide atentar contra el principio non bis in idem, en cuanto el legislador ha instaurado como un desiderátum de política criminal la doble sanción para la conducta del importador traficante de la droga, frente a la sanción única al simple tenedor para su tráfico, que, por lo demás, son tipos dispares desde el punto de vista criminológico, en los que se deben asentar tanto la mencionada política criminal como la dogmática encarnada en el Código y Leyes Penales (vid. Sentencia de 4 de enero de 1991). En suma, como se dice en la Sentencia de 25 de febrero de 1991, lo decisivo es que no son comportamientos iguales el tráfico instrumental o medial, que es lo que, en definitiva, dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 del Código Penal . La importación, sin duda, añade a la tenencia de la droga, destinada al tráfico, un "plus» inculpatorio, que justifica la dualidad de sanciones penales, con independencia de que, desde el punto de vista dogmático, pueda afirmarse fundadamente que la técnica legislativa empleada para ese mayor nivel sancionador no sea ciertamente la más adecuada.Tercero: Así las cosas, como quiera que, en el presente caso, el factum de la sentencia recurrida describe un supuesto de importación de heroína, que, en ra/ón de las circunstancias concurrentes (ocultación, en el doble fondo de una maleta, de 2.285,8 grumos de dicha sustancia, con una pureza del 58,3 por 100), es lógico inferir tanto su deslino al tráfico, como hace la sentencia recurrida, como la voluntad inequívoca de no declarar su importación a las autoridades aduaneras, por tratarse de género prohibido, cuyo tráfico es internacionalmente perseguido: constituyendo hecho notorio que nadie declara en las oficinas aduaneras su importación, y cuyo propósito queda patente por la forma en que los importadores ocultan estos géneros, es procedente la estimación del motivo formulado por el Ministerio Fiscal.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de fecha 6 de octubre de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida a Joaquín , por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-Joaquín Delgado García. -Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a diez de marzo de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid con el número 11 de 1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra el procesado Joaquín , nacido el 1 de marzo de 1956, hijo de Abdul y de Karin. de estado civil casado, de profesión pintor, natural y vecino de Tripol (Líbano), con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de octubre de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos Tácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo concerniente al delito contra la salud pública.
Se dan por reproducidos aquí los fundamentos de Derecho segundo y tercero de la sentencia decisoria de este recurso.
La importación de heroína, con destino al tráfico, constituye una doble infracción penal: de un lado, un delito contra la salud pública: y. de otro, un delito de contrabando de los artículos 1.M.4 y 3.º. 1.º, de la Ley de Contrabando , a los que es de aplicar el art. 71 del Código Penal ; y que en el presente caso deben penarse separadamente por ser ello más beneficioso para el acusado que la imposición de la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su grado máximo.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.FALLAMOS:
Que condenamos al acusado Joaquín , como responsable criminalmente de un delito de contrabando, ya definido, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 46.000.0U0 de pesetas, al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 6 de octubre de 1990 , en la presente causa, en cuanto no resulten desvirtuados o incompatibles con lo aquí resuelto. Y condenados al citado acusado al pago de la totalidad de las costas procesales.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Luis Román Puerta Luis. Joaquín Delgado García. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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