STS, 20 de Marzo de 1992

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha se ha seguido el recurso núm. 537/88, promovido por doña Marina y otros, en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Juan Enrique , sobre autorización de traslado de oficina de farmacia.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Estimando la demanda interpuesta por doña Marina , doña Araceli , don Bernardo y don Pedro Miguel , contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España,declaramos nulos y sin efectos los acuerdos recurridos de 19 de junio de 1987 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real, por el que se autorizó a don Juan Enrique el traslado de su oficina de farmacia en Socuéllamos de la calle San Francisco, 22, a la calle Echegaray, 19, y el de los días 16 y 17 de diciembre de 1987 del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el que se desestimó recurso contra el anterior acuerdo. No ha lugar a una especial condena al pago de las costas.»

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Los actos administrativos impugnados autorizan el traslado de una oficina de farmacia de las establecidas, sin tener en cuenta el número de habitantes del municipio en que se establecen, para atender las necesidades de un núcleo aislado de población al amparo del art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . 2° La regla del art. 7.4 de la norma citada, que impide el traslado de las farmacias creadas al amparo del art. 3.1b) del reseñado Real Decreto o al del art. 5.°b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 , ha sido interpretada reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre de 1983, 2 de noviembre de 1983 y 5 de julio de 1985 ) a la luz de la finalidad del precepto, de mantener el servicio al núcleo de población aislado en atención al cual se autoriza el establecimiento de la farmacia, por lo cual no incumplen el precepto los traslados por razones objetivas a otro local dentro del mismo núcleo, siguiendo proscritos los traslados fuera del núcleo. 3.° En el presente caso con el traslado que se impugna, aunque es a un local situado dentro del mismo núcleo aislado de población y se pretende justificar en la estrechez del local inicial, se conculca la finalidad del precepto citado (art. 7.4) de mantener el servicio farmacéutico para la parte aislada de la población para la que se estableció, ya que ésta se encuentra separada del resto de la población de Socuéllamos únicamente por las vías del ferrocarril y con el traslado la oficina de farmacia se desplazaría desde el centro de la zona a la que pretende servir a las proximidades del extremo más próximo al resto de la población y a las cercanías de un consultorio médico de la Seguridad Social, destinado a prestar servicio a toda la población, con lo que dejaría de atender principalmente las necesidades para las que se autorizó su instalación y desatendiéndolas parcialmente pasaría a atender a las necesidades de toda la población causando perjuicio a las restantes oficinas de farmacia que radican en el núcleo principal de la población y cuya instalación se autorizó en la forma ordinaria, por lo que no hay que estimar comprendido el traslado discutido dentro de la excepción reconocida jurisprudencialmente a la prohibición del citado art. 7.4 y, aplicándose éste, ha de estimarse el recurso, revocando las resoluciones impugnadas en que se autorizó el traslado de una oficina de farmacia. 4.° No se dan los presupuestos imprescindibles para una especial condena al pago de las costas.»

Contra dicha Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 18 de marzo de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Código Civil ; la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985; el Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, transformación e integración de oficinas de farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones de pertinente aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Contrastan las extensas alegaciones del farmacéutico apelante y las coincidentes, en lo sustancial, del Consejo General que igualmente recurre con la Sentencia que anuló las resoluciones por las que se autorizaba a aquél para trasladar la oficina de farmacia que tenía abierta al amparo del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , por la muy sintética, pero ortodoxa aplicación al caso del art. 7.4 de referido Decreto y la interpretación que al mismo se le ha dado por este Alto Tribunal, en función del rigor hermenéutico impuesto, ineludiblemente aplicable al caso que se cuestiona, por lo que sería suficiente para confirmar la conclusión a que la misma llegaba con tener en cuenta que, del modo más inequívoco, dicho precepto prohibe el traslado de aquellas oficinas «salvo el caso de que éstas se vean afectadas por traslado de oficinas de farmacia abiertas en régimen normal»; excepción esta cuya finalidad o razón de ser se encuentra en algunas Sentencias de esta Sala (por ejemplo, en las de 15 de noviembre de 1969, 22 de abril de 1988 y 5 de julio de 1985), tal y como se explica en la última de ellas, en la necesidad de «impedir el hecho o situación negativa que pudiera ocasionar el traslado de poder dejar sin servicio a un sector o núcleourbano o de población en contradicción con la razón que justificó la autorización por este régimen especial, y que no era otra que atender mejor a un núcleo desatendido»; pero que no parece que, propiamente, constituya la teleología de tal norma, puesto que quedaría enervada dicha prohibición cuando el traslado se proyectara dentro, precisamente, del sector geográfico que determinó, en su día, la apertura de la oficina de farmacia fuera de cupo y se probara la imposibilidad de aquel evento -que, es lo que constituye, en efecto, todo el argumento de referido apelante-; y ello porque conviene reparar en que, a pesar de que la referida Sentencia parte de la realidad de no desamparo de todo el elemento personal integrante del núcleo, tuvo que consignar otras razones y circunstancias conjugables con aquélla como justificativas de la autorización de traslado y que daba por cumplidas; en concreto, que había que atender a que el mismo era «un mero cambio de local por razones objetivas»; que nadie discutía «el mejor servicio que se originaría en razón de las características del nuevo local en el mismo núcleo..., sin oposición -a menos no consta- del otro profesional establecido», etc., cuya conjunción adicional evidenciaba la certeza de que la prohibición de traspaso correspondía, en puridad, a finalidad distinta, según se deduce de la conclusión que establecía, consistente en que no era «otra que la de entender no aplicable a este supuesto la norma impediente referida... y, por fin, porque al interés público no puede ser aducido como soporte de una tesis expansiva de las normas restrictivas que regulan el régimen de apertura y traslado de farmacia, dado que al suponer una limitación al libre ejercicio profesional (y mientras se mantenga la situación transitoria actual en cuanto a un régimen jurídico no nacida ex lege, como es constitucionalmente obligado, etc.), debe reiterarse el criterio flexible de pro apertura, por razón precisamente de un mejor servicio público».

En efecto, que es otra, por el contrario, la auténtica razón de ser de la norma prohibitiva resulta de la más reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya toma en consideración conlleva a estimar inviable la pretensión de apelación que se ejercita, porque aquello es inherente al carácter excepcional de la facultad establecida en el art. 3.1 b) del Decreto de referencia, al amparo del cual se autoriza el ejercicio de la profesión dentro de una acotada zona, en atención, precisamente a una precisa distancia mínima de todas sus parcelas respecto de las demás oficinas de farmacia instaladas y, sobre todo, a condición de que, dado el lugar de emplazamiento de la autorizada, todos y cada uno de los residentes en el núcleo así configurado, se beneficien de un más cómodo, mejor y rápido servicio farmacéutico; condiciones mínimas, pero imprescindibles que, cumplidas en el momento inicial, podrían ser alteradas después a través de un traslado voluntario por parte del devenido titular de dicha oficina; y es por ello, sin duda, por lo que se establece un régimen dispar, a propósito de la posibilidad de traspasar entre éste y los titulares de las oficinas que se autorizaran conforme al régimen normal, a menos que concurra la causa, totalmente independiente de la voluntad de aquél que, como excepción, establece el art. 7.4 del Decreto en cuestión.

Consiguientemente, no siempre se ha autorizado el traslado por el simple hecho de que, con la pretendida reinstalación no se altere la prestación del servicio para los usuarios que en el núcleo residen, ni siquiera cuando pueda producir un beneficio para los que en el resto de la localidad habiten, porque hay casos -como el que se plantea en esta ocasión- en que, precisamente, el hecho de que estos últimos también se beneficien, especialmente cuando habiendo de ser asistidos en un Centro sanitario de la Seguridad Social el traslado se propone para un local más próximo a éste, lo que, con o sin intención, ha de redundar en un sensible incremento de la clientela de la oficina de farmacia del apelante, naturalmente en perjuicio correlativo de los demás farmacéuticos ejercientes fuera del núcleo, como de lo actuado en vía administrativa aparece acreditado, y, ante esta realidad, no son admisibles alegaciones tendentes a justificar el, al menos, desmesurado ejercicio del derecho de quien recurre, como la que consiste en que él no tenía la culpa de la ubicación del consultorio, o la de que la elección de un sitio más próximo a éste tuviera para el mismo el más mínimo interés -porque, «lo que pasa es que es el lugar donde ha encontrado un local amplio y digno con posibilidad de instalar en la oficina de farmacia un laboratorio de análisis clínicos»-; aquello, porque nadie le culpa de haber elegido el punto de ubicación de dicho Centro, y esto porque, además de que no ha tratado de probar siquiera la imposibilidad de encontrar dentro del núcleo otros locales, tampoco ha justificado la inidoneidad o insuficiencia del primitivo local, y, en definitiva, porque, frente a todo lo alegado, la realidad de los hechos es buena prueba de que existen datos que permiten sospechar, por lo menos, de que se materializa un abuso de derecho, en la medida en que lo cierto es que no existen razones objetivas que obliguen al apelante a trasladar su farmacia, precisa y contrariamente, cuando la única autorizada por el precepto aplicable al caso consiste en el previo traslado al núcleo que atiende de otra oficina por parte de terceros profesionales; circunstancia ésta. por sí sola, que desapoderaba al recurrente para deducir su solicitud.

No puede oponerse a esta conclusión la cita que dicha parte hace de la Sentencia de 23 de abril de 1983, según la cual «no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado, ni tampoco obstáculo para autorizársele el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social», porque, aunque por sí solo, este hecho carezca de suficiencia, ha de ser decisivo, como veremos de inmediato, si en relación con lascircunstancias concurrentes, revela su entidad de factor exclusivamente determinante en la reinstalación pretendida; ni la de la de 20 de diciembre de 1988, porque, en el caso ahora enjuiciado, sí que aquella circunstancia «comporta un perjuicio de un derecho o interés legítimo de tercero, los farmacéuticos opuestos a la apertura de la nueva farmacia», en la medida en que si, como la propia parte alega, con el nuevo emplazamiento también se van a beneficiar los habitantes de la zona en que se ubican las restantes oficinas de farmacia, por una mayor comodidad, rapidez y mejora, ello redundará lógicamente en una disminución de la clientela de aquéllas; a todo esto cuando tampoco está acreditado que de dicho beneficio participe por igual toda la población que reside en el núcleo y, por último, no es válido afirmar, con la Sentencia de 13 de junio de 1962 que también se invoca, que «en materia contencioso- administrativa el abuso del derecho sólo puede estimarse y producir consecuencias decisivas cuando los hechos que sirven para su alegación están reconocidos con tal carácter en alguna norma administrativa o en la esfera de las relaciones de dicho carácter, pero nunca cuando, como en el caso de autos, se trate simplemente de la pugna entre los intereses subjetivos de personas que ejercen una profesión liberal», y ello por la elemental razón de que, si aquellas relaciones de carácter administrativo engendran auténticos derechos para los sujetos que en ellas intervienen, de modo idéntico a los que surgen para quienes se limitan a ejercer cualquier profesión libre, es indudable que, en ambos casos, el ejercicio del propio derecho puede producirse de manera abusiva, y de ahí que sea posible incidir en el citado vicio, a tenor de la jurisprudencia más generalizada de este Alto Tribunal que la apelante tampoco puede desconocer.

Efectivamente, este Tribunal siempre ha partido de la prohibición impuesta al titular de una oficina de farmacia instalada al amparo del art. 3.1 b) de repetido Decreto a excepción del caso de que, dentro del mismo núcleo de población, se haya trasladado alguna de las abiertas según el régimen normal (art. 7.4 del mismo); condición ésta tenida por tan trascendente que, a tenor de la Sentencia de 22 de mayo de 1990, produce el efecto para aquél de que «el radio de 500 metros establecido por el art. 5.°b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 para la apertura de una farmacia, no tiene una vigencia indefinida, sino que deja de tenerla en el caso del apartado 4 del art. 7.° del Decreto de 1978 , en el que basta con que se cumpla estrictamente la distancia establecida en el art. 3.2, es decir, no inferior a 50 metros de separación con la farmacia más próxima»; pero es que, aun flexibilizando el rigor de la norma prohibitiva y en función de criterios aperturistas, más o menos admisibles frente a tal prohibición, se han de tener y tuvieron como decisivas otras circunstancias que, si no en la literalidad del precepto, sin duda estuvieron en el espíritu de sus redactores, ya que la realidad es que, ni aun así, se autorizaba el traslado si es que concurrían algunas como las que, en concreto, aquí consideran intrascendente ambos apelantes; es decir, la elección de un lugar para la reinstalación que se aproxime al Centro sanitario cuya ubicación se acredita, y, en tal sentido, necesario es que, siquiera por simple vía de paradigma, mencionemos la Sentencia de 2 de enero de 1990, según la cual, de autorizar el traslado se daría lugar a «una alteración de las condiciones requeridas por la concurrencia legal en el ejercicio de la profesión y aprovechamiento comercial de las farmacias, toda vez que de lo actuado y probado, y no controvertido debidamente por el apelante, se deduce que el traslado solicitado... obedeció precisamente a la existencia de dicho ambulatorio, por lo que esta petición implica una extralimitación en el uso de un derecho... con evidente perjuicio de los demás farmacéuticos instalados, que comportaría de manera notoria un abuso en el ejercicio normal del derecho de traslado, y por ello debe declararse, conforme al art. 7.° del Código Civil , ser contraria al ordenamiento jurídico la autorización otorgada»; y en el mismo sentido se produjo la de 16 de julio de 1990, bien expresiva de que «claramente se aprecia que el traslado pretendido que, en apariencia, podría presentar una juridicidad normal... contemplado en su vertiente teleológica, cambia inesperadamente de rumbo para ceñirse a un juridicidad anormal..., porque es claro que lo que pretende el Farmacéutico solicitante del traslado es situarse frente al edificio donde están los servicios de la mancomunidad con el ambulatorio y al lado de donde reside el Médico único del barrio..., y esto no responde ya a una mejora del servicio, que es la exigencia que subyace en todo el tema de la distribución de farmacias», sino que «esto responde a simples intereses de competir en el mercado invadiendo la zona de influencia de la farmacia de..., y esto ya no le puede amparar la Ley, porque no lo ampara el derecho que es anterior a ella», y tan así lo entendía que acaba explicando que, aunque el Letrado de la parte apelante sostiene que hay abuso del derecho», quizá sería más correcto decir que hay fraude de ley, porque aquí se está contrariando con un cierto hecho jurídico, de suyo admisible -un traslado de farmacia-, la significación atribuida a otra figura distinta -la distribución de farmacias-», y, finalmente, la Sentencia de 4 de abril de 1987 también consideró tan grave este abuso de derecho detectable en semejantes casos que, refiriéndose a la «alteración del estatus anterior hecha de una manera atentatoria a los principios de buena fe y respecto a la lealtad en el ejercicio de la función, al no admitirse la competencia desleal», consideró que la Sentencia apelada no hace más que proclamar la existencia de un abuso en el ejercicio del derecho de reinstalación moderando el alcance o abuso producido por la extralimitación - art. 7.2 del Código Civil y art. 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , denunciada, y que el propio Colegio profesional pudo y debió corregir, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.1 k) de la Ley de Colegios»; Sentencia ésta que, por sí misma, sirve para evidenciar, en contra de lo alegado por el mismo apelante, que también es aplicable la doctrina del abuso de derecho a que el 7.2 del Código Civil se refierea las relaciones surgidas entre quienes tan sólo ejercen una profesión liberal.

En consecuencia, resultaría contraria a tan reiterada doctrina jurisprudencial estimar, en todo o en parte, las alegaciones de quienes accionan en apelación como fundamento de la revocación de la Sentencia que impugnan, cuya confirmación, por el contrario, legalmente se impone.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y por la de don Juan Enrique , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 1989, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , en los autos de que aquél dimana, anulatoria de las resoluciones a que dicha Sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASÍ, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.