STS, 24 de Noviembre de 1992

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Sara contra Jose Daniel , sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó conveniente, se dictara sentencia por la que condenara al demandado a lo siguiente: a) Pagar a la actora 6.843.049 ptas., más el interés legal de dicha cantidad en concepto de indemnización, y b) al pago de todas las costas.

Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se absolviera al demandado de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 31 de mayo de 1981, cuya parte dispositiva es como sigue: «Que desestimando la demanda formulada por Sara contra Jose Daniel , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos de la demanda; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este juicio.»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 1 de octubre de 1990 , cuyo fallo es como sigue: «Que estimando el recurso de apelación interpuesto en la instancia por la Procuradora doña María Isabel de la Misericordia García y continuado en esta por su compañero Tomás , ambos en turno de oficio, en nombre y representación de la actora Sara , y desestimando la adhesión al mismo de la también Procuradora doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación del demandado Jose Daniel , contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 1989 por el ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Madrid en los Autos de juicio de menor cuantía núm. 612 de 1988 , de los que este rollo dimana y promovidos por la referida apelante contra el citado apelado-adherido y en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos la mencionada sentencia apelada y en su lugar, estimando la demanda deducida por dicha apelante contra señalado apelado, debemos condenar y condenamos al demandado Jose Daniel a que abone a la actora Sara la cantidad de

6.843.049 ptas., más los intereses legales de expresada suma desde la fecha de la presente sentencia; y no hacemos especial declaración en las costas causadas en ninguna de las dos instancias.»

La Procuradora doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, en representación de Jose Daniel , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: 1.º Con base en el núm. 1 del art. 1.692 esta parte denuncia incompetencia de jurisdicción por corresponder la misma, a tenor del caso litigioso, a la contencioso-administrativa, tal como resulta de numerosas sentencias de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que es una muestra elocuente la de 11 de julio de 1984, que estimó y concluyó en un caso igual al presente «que la competencia para conocer la cuestión discutida corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa». 2.º Autorizado por el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse producido quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al no demandar la actora, como debiera haber hecho (Litisconsorcio pasivo necesario), al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, no constituyéndose correctamente, por tanto, la correspondiente relación jurídico-procesal. 3.° Autorizado por el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por no aplicación, los arts. 244 y 247 del Código de Comercio y el 1717, párrafo 2.º, in fine, del Código de Comercio en cuanto que la sentencia de la Audiencia ignora, de un lado, la relación que evidentemente media entre mi representado, receptor del boleto, y el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, por cuenta de quien aquél actúa como comisionista dedicado a la comercialización de la Lotería Primitiva; y de otro, en cuanto que la propia sentencia viene a desconocer que el receptor de boletos, Sr. Jose Daniel , actuando en nombre y por cuenta del ONLAE frente a la concursante Sra. Sara ,vinculó a ésta con el citado organismo en un contrato de apuesta o juego de la Lotería Primitiva. 4.° Autorizado por el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia recurrida infringe por inaplicación los arts. 1.790 y 1.799, párrafo 1.°, del Código Civil al ignorar la relación jurídica ONLAE-concursante al afirmar la repetida sentencia de la Audiencia que no existe relación contractual alguna en dicha vinculación, generadora de los derechos aleatorios que se crean por el hecho del juego o apuesta de que se trata. 5.º Autorizado por el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al infringir la sentencia recurrida, los arts. 1.252, 1.709, 1.758 y 1.858 del Código Civil , al estimar existente entre el receptor de boletos, Jose Daniel y la concursante, Sara , una relación jurídica, parcial y confusamente sustentada en tales preceptos, y que resulta claramente desvirtuadora de la verdadera esencia contractual de la figura del juego y apuestas.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 10 de noviembre de 1992, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Almagro Nosete .

Fundamentos de Derecho

La reclamación originaria del asunto que se dirige exclusivamente contra el Sr. Jose Daniel -demandado y hoy recurrente- en su calidad de titular de un establecimiento receptor de boletos del juego de azar denominado «Lotería Primitiva», cuya gestión realiza el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estados, se funda en la responsabilidad, derivada de culpa que se imputa al mismo, a causa del extravio de uno de los boletos en cuestión, del sorteo 43/1987, fecha 22 de octubre de 1987, que tuvo que anularse, previamente, aunque de haberse remitido a tiempo por el receptor a la Junta Superior de Control del ya citado organismo, para su custodia y archivo, habría obtenido, según la constancia del resguardo, debidamente sellado y en poder de la actora, el premio correspondiente a un "pronóstico con cinco aciertos más el número complementario", equivalente a la suma de 6.843.049 ptas.

Sirve de apoyo del primer motivo, el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender la parte recurrente que la jurisdicción civil carece de competencia a los fines del conocimiento de este asunto, pues, en su opinión, tal cometido es propio de la jurisdicción contencioso-administrativa y cita al respecto la sentencia de 11 de julio de 1984, no aplicable desde luego al caso, por referirse a supuesto diferente del actual, en que fue parte el Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas, según la legislación aplicable, mientras que, comorazona la sentencia impugnada, no son en este asunto objeto de debate las relaciones entre el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado y la empresa receptora de boletos, ni siquiera las relaciones entre el citado organismo y la concursante, sino las. relaciones entre la actora como concursante de la "Lotería Primitiva" y el demandado, empresario autónomo, hoy recurrente, que, solo en este momento procesal del recurso, en contracción incluso con las afirmaciones que establece en su escrito de contestación a la demanda, sosteniendo que las participaciones y contraprestaciones se realizan por el citado organismo y los particulares en el marco del Derecho civil, cambia su posición jurídica al socaire de las menciones que obiter dicta, recoge en su fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida, amparándose en el carácter de orden público de la cuestión planteada. Sin entrar, por tanto, en el problema, fuera de este pleito, de la determinación de la jurisdicción competente, si se hubiera demandado al referido organismo, cuestión que, aparte los matices que invoca, según cual fuera el caso concreto planteado, obliga a precisar que no siempre un contrato regido por normas administrativas es un contrato administrativo y que no todas las consecuencias jurídicas que traen causa remota de un contrato de esta naturaleza excluyen la competencia del orden jurisdiccional civil, debe especificarse, ya en relación con el caso que se discute, que la responsabilidad que se reclama al hoy recurrente, es directa del mismo (sin que ello prejuzgue que las relaciones internas, ni sus repercusiones, entre el organismo oficial y la parte demandada que no se debaten) y regidas por el Derecho civil, según más adelante se dirá, conforme, además, se infiere de la norma 23.º, de los concursos de pronostico de la Lotería Primitiva («BOE» de 30 de septiembre de 1995), al establecer que los receptores de los puntos de sellado son intermediarios independientes, que asumen la responsabilidad de todas las operaciones, a su cargo, sin que en ningún caso, sus posibles anomalías puedan ser imputadas al Organismo Nacional de Loterías y apuestas del Estado, regla limitativa o exoneratoria de responsabilidad que podría haberse impugnado por la reclamante promotora del litigio demandando al citado organismo para exigir, en su caso, una responsabilidad conjunta o solidaria pero que no aprovecha al receptor de boletos, aceptante por contrato, de las referidas normas rectoras de la modalidad del juego, y que no puede, por ello, excusar frente a terceros su propia responsabilidad. Por las expuestas razones el motivo examinado sucumbe.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo, amparado por el núm. 3 del art.

1.692, y formalizado por pretendido quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, concretamente, al no haber demandado la actora al Organismo Nacional de Loterías yApuestas del Estado que, según entiende, debía haber venido al asunto como litisconsorte necesario, con lo que -mantiene- no se ha constituido correctamente la correspondiente relación jurídico-procesal, criterio, que a la luz de las razones ya explicitadas, no puede prevalecer, ya que la invocación de la exceptio plurium consortium (de la que, por cierto, tanto se abusa) se explica cuando las relaciones jurídicas trabadas entre los reclamados litisconsortes se apoyan en el carácter indivisible o inescindible de las mismas, de modo que no pueda ser condenado uno sin condenar al otro (que no ha sido oído), al mismo tiempo; pero ello, no es una cuestión que afecte en puridad a la validez de la relación jurídico-procesal constituida, ni puede plantearse in extremis, como cuestión nueva en este recurso, habiendo perdido las oportunidades procesales de su alegación y, especialmente, de subsanación, en su caso, en la comparecencia obligatoria, pese a la salvedad en favor de las facultades ex officio que corresponden al órgano jurisdiccional, si pone de manifiesto a las partes el problema, para apreciar su carencia, a fin de evitar una condena cuyos efectos recaigan directamente sobre quien no fue oído debiendo serlo, conforme a la naturaleza del fondo del asunto. Como estableció la Sentencia de 22 de julio de 1991, doctrina que confirma y amplía la Sentencia de 14 de mayo de 1992, la defectuosa determinación de las partes litisconsortes afecta a la inutilidad o infructuosidad de la relación jurídico-procesal para conseguir la resolución de fondo planteada, que no es el caso sobre el que se delibera, ceñido a la determinación de una responsabilidad que se imputa a la parte demandada y cuyo alcance, en supuesto de condena, se limita a la misma.

El motivo tercero se apoya en el ordinal 5.º del art. 1.692 (en su redacción precedente) y se funda en la infracción por inaplicación de los arts. 244 y 247 del Código de Comercio y del art. 1.717 del Código Civil , por cuanto la sentencia recurrida ignora la relación que media entre el recurrente, receptor del boleto, y el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, por cuenta de quien actúa como comisionista dedicado a la comercialización de la «Lotería Primitiva» y, por tanto, la vinculación de la actora como concursante con el citado organismo, anuda, al actuar el empresario en nombre de tal entidad, las posibles acciones de la actora a su ejercicio contra el referido organismo, pero no contra el empresario demandado que, como comisionista que contrata en nombre de su comitente queda excluido de responsabilidad directa ante la persona con quien realiza por cuenta ajena el contrato de apuesta. Sin embargo, la cuestión no es tan simple como aparenta al razonamiento defensivo del recurrente. Menester resulta que se haga hincapié en los dos momentos básicos que se destacan en el procedimiento que conforme a las reglas vigentes al tiempo de la ocurrencia de los hechos, servía para que el pronóstico del jugador a sorteo determinado de la «Lotería Primitiva», entrara con indiscutida validez en el mismo: primero, una vez relleno convenientemente el boleto y sellado, en la administración autorizada, una parte se entregaba como resguardo o justificante al jugador, y otra, se conservaba, necesariamente, en poder de la expresada administración; y segundo, los boletos formalizados debían entregarse por la empresa autorizada y receptora, antes del sorteo, conforme a las instrucciones del organismo, en la Delegación respectiva, asumiendo contractualmente, según consta en el ejemplar de contrato suscrito por el mentado organismo con el demandado y recurrente «que todos los riesgos que afecten a los bienes específicos que tenga en depósito el receptor, por razón de su actividad, correrán a cargo del mismo». Así las cosas y prescindiendo de cualesquiera otras posibles consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida conducentes, no obstante, a la estimación de la pretensión deducida, cabe señalar que entre jugador y entidad oficial por medio de quien la representa se celebra, al tiempo de la entrega del boleto al receptor, sellado y cumplimentado según las normas establecidas (con la consiguiente entrega del resguardo y pago del importe de las jugadas), un contrato aleatorio de juego que sólo se perfecciona, en virtud de las disposiciones reglamentarias y contractuales que lo rigen, una vez que se entrega por el agente intermediario que representa a la entidad oficial, los boletos al organismo, constituyéndose mientras tanto, como anejo a referido contrato un depósito que viene impuesto por las cláusulas del contrato de adhesión y que genera la obligación en el depositante de cumplir en tiempo y forma con su entrega para la perfección del contrato principal. Acúdase, por tanto, a la figura del contrato real o a la de la promesa de contrato o precontrato con el organismo oficial, es lo cierto, que no puede compartirse el criterio reglamentario que establece la norma 1.ª de la Resolución de 19 de septiembre de 1985 sobre concursos o pronósticos de lotería primitiva, según la cual las mismas no suponen que se concierte contrato alguno entre los concursantes, ni (sobre todo) entre los concursantes y el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado; de donde se deduce que no hubiera sido fácil llegar a una plena inmunidad de responsabilidades en el caso de haber sido éste demandado conjuntamente con la parte recurrida, pero, tampoco cabe soslayar, en relación directa con el caso que se examina, que, supuesta alguna de las relaciones jurídicas enunciadas, en ambas actúa el empresario receptor en lo que concierne al aspecto concreto del tema debatido como depositario del boleto al que debe dar el destino previsto contractualmente, y, por ello, responde directamente ante el depositante, según los términos del art. 1.101 del Código Civil por los daños y perjuicios causados, como consecuencia de su negligencia. Por ello, el motivo no puede prosperar.

En coherencia con las razones precedentemente expuestas no pueden prosperar tampoco los motivos cuarto y quinto del recurso, ambos apoyados en el ordinal 5.° del art. 1.692. El cuarto, en efecto,denuncia infracciones de los arts. 1.790 y 1.799 del Código Civil , e insiste en los argumentos relativos a la directa vinculación entre el concursante y la entidad oficial, de manera que excluye de cualquier responsabilidad al demandado frente a la demandada, criterios que ya han quedado refutados, y el quinto, que se basa en los arts. 1.254, 1.709, 1.758 y 1.858 del Código Civil , vuelve de nuevo a contemplar como hilo conductor de su razonamiento la inexistencia de cualquier relación jurídica entre el receptor de boletos y la apostante.

La desestimación de los motivos conduce por imperativo legal ( art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel , contra la Sentencia de 1 de octubre de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima , y recaída en el recurso de apelación, dimanante de los autos, juicio de menor cuantía, núm. 612/1988, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid, a instancia de Sara contra el citado recurrente, sobre reclamación de cantidad, con imposición de las costas del recurso al Sr. Jose Daniel , en su calidad de recurrente.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-José Almagro Nosete .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don José Almagro Nosete , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.