STS, 24 de Noviembre de 1992

PonenteLUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
ECLIES:TS:1992:8643
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 1.082.-Sentencia de 24 de noviembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Filiación: No matrimonial, Habilidad de las pruebas biológicas afirmativas de la

paternidad. Pruebas: Pericial, encargo a una Academia u Organismo (Instituto Nacional de

Toxicología).

NORMAS APLICADAS: Arts. 113, 127 y 135 del Código Civil; art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1990, 2 de enero y 11 de julio de 1991 .

DOCTRINA: Es evidente que en base a la amplitud de medios previstos en el art. 135 del Código Civil , en donde justamente se alberga la posibilidad de que, aunque no exista prueba directa del parto, podrá declararse la filiación, ha de concluirse en que al margen de la inexistencia de la posesión de estado, los resultados científicos derivados de la práctica de la prueba biológica, con la referencia intercalada en la sentencia, en tanto cuanto al sentido negativo en punto a la pretendida paternidad del marido de la madre del actor (del que estaba separada judicialmente desde el año 1982, habiendo nacido el menor el 2 de agosto de 1985), como en cuanto al porcentaje acreditado en punto a la paternidad del recurrente, que ha quedado cuantificada en el 99,9324 por 100 (unido todo ello al factum de la sentencia recurrida en su fundamento jurídico 5.°) es obvio, pues, que por ello ha de calificarse como una paternidad prácticamente probada, la imputada al recurrente.

En la villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, sobre reclamación filiación paterna de un menor, cuyo recurso fue interpuesto por Simón , representado por el Procurador don Alejandro González Salinas y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Esteban Palazón Quevedo; siendo parte recurrida Amelia , representada por el Procurador don Tomás Alonso Colinos y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Pere Ribas Culubret, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador don Caries Peya Gascons, en nombre y representación de Amelia , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Simón , sobre reclamación filiación paterna de un menor, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia estimando lademanda, determinando que la filiación paterna del menor hoy conocido por Humberto , es la del hijo de Simón , y en consecuencia, se inscriba la sentencia en el Registro Civil de Gerona, rectificándose el asiento de filiación del menor; condenar a Simón a que en concepto de alimentos abone a la actora la suma mensual de 60.000 ptas. y se condene al demandado al pago de las costas. Por otrosí se interesaba se fijara alimentos provisionales para el menor, y por segundo otrosí interesaba al recibimiento a prueba.

Segundo

Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su nombre el Procurador Sr. Saris Serradell, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia absolviendo al demandado imponiendo las costas a la actora. Por otrosí fijaba la cuantía como indeterminada; interesaba el recibimiento a prueba del juicio y en cuanto a los alimentos provisionales decía no haber lugar. Dándose traslado al Ministerio Fiscal.

Tercero

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Cuarto

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenía interesado en los autos.

Quinto

La Sra. Jueza de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 1990 , cuyo fallo es como sigue «Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador don Caries Peya Gascons, en nombre y representación de Amelia contra Simón , debo declarar y declaro la filiación paterna del menor inscrito como Humberto , como hijo de Simón , y en consecuencia deberá ser inscrito con los apellidos que le corresponden según la filiación determinada por esta sentencia. No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de alimentos, ya que deberá determinarse ésta en el procedimiento oportuno. Hago expresa imposición de las costas a la parte demandada.»

Sexto

Interpuesto recurso de apelación, por la representación de la parte demandada al que se adhirió el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 28 de enero de 1991 , con la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, de fecha 18 de mayo de 1990, en los autos de menor cuantía núm. 131 de 1989 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.»

Séptimo

El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en representación de Simón , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de normas que rigen los actos y las garantías procesales, concretamente los arts. 613, 614 y 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error de Derecho en la apreciación de la prueba, por infracción del art. 1.225 del Código Civil . 3.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error de hecho de la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 4.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción del art. 135 en relación con la del art. 1.253, ambos del Código Civil .

Octavo

Por auto de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, se acuerda rehusar el tercero de los motivos alegados, admitiéndose el recurso por el resto de los mismos. Dicho auto fue dictado en 8 de noviembre de 1991.

Noveno

Admitido el recurso e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez .

Fundamentos de Derecho

Primero

Por sentencia del Juzgado de La Bisbal, de 18 de mayo de 1990 , se estima la demanda interpuesta por la actora y se declara la filiación paterna del menor inscrito como Humberto , con lasconsecuencias inherentes incursas en su parte dispositiva, sentencia, que recurrida por el demandado, fue confirmada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dé Barcelona de 28 de enero de 1991 , exponiéndose como ratio decidendi, en cuanto a la falta de Litisconsorcio pasivo necesario -fundamento jurídico 2- por no haber sido llamado al proceso, el que fuera marido de la actora, que aparte de las razones que se indican, porque también se sometió a las pruebas biológicas el citado marido para la determinación de su paternidad, como así se verificó con negativo resultado, de todo lo cual resulta la improcedencia de dicho litisconsorcio pasivo necesario. En el fundamento jurídico tercero, en cuanto la nulidad.de actos procesales instado por la apelante, se hace constar, tras exponer las tres vías a través de las cuales puedan invalidarse los actos judiciales según la síntesis de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 que, por lo que respecta a lo acontecido en autos, se observa que, mediante escrito de 20 de junio de 1989, el actor propuso entre otras pruebas, la prueba pericial biológica, consistente en las pruebas que se especifican, interesando que la misma se practicase en el Instituto Nacional de Toxicología, para que se dictaminase si el demandado era el padre del menor, acordando- el Juzgado a través de providencia de 24 de junio de 1989, el traslado de tal petición al demandado a los efectos de lo previsto en el art. 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que por éste se hubiese efectuado manifestación alguna, según diligencia de 30 de junio de 1989. A primeros de julio de 1989, se dictó auto en el que después de admitir otras pruebas, con respecto a la pericial biológica y más pericial, se proveyó que se acordaría en su momento, una vez aclarase la actora qué clase de perito habría de llevarlo a cabo, presentando escrito dicha parte indicando fuese nombrado el director del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, en méritos al art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proveyéndose el 10 de julio de 1989 en el sentido de librar oficio al director del mencionado Instituto a fin de que emitiera informe acorde con el escrito de proposición de prueba; que el 14 de julio de 1989, la representación del mencionado demandado, interpuso recurso de nulidad en el que se señalaron como infringidos diversos artículos relativos a la prueba pericial y exponía se le había creado indefensión por no haber tenido intervención en el nombramiento del perito; y tras razonar sobre esa indefensión, se agrega por la Sala que la prueba de peritos debe ajustarse a lo establecido en los arts. 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulándose en los arts. 614 y siguientes , la forma en que debe hacerse el nombramiento, que debe efectuarse con intervención de ambas partes, y que, al amparo de la facultad que el Juez le ofrece el art. 631, la designación acaece a una Academia, Colegio o Corporación Oficial, precisamente porque por sus medios o conocimientos especializados, puedan aportar la prueba solicitada, que, en cualquier caso, la alegación de indefensión por el demandado carece de total consistencia, pues ya en la providencia en que se acordó dando traslado a los fines del art. 612, se indicaba que el Organismo a practicarla seria el Instituto Nacional de Toxicología, que fue donde se llevó a efecto, sin que por su parte se hiciese manifestación alguna, por lo cual no procede la nulidad solicitada. En el fundamento jurídico cuarto, se desestima la alegación sobre la posesión de estado, que en modo alguno, condiciona la prosperidad de la acción, a tenor del art. 113 del Código Civil . Según fundamento jurídico quinto, y por la vía del art. 135 del Código Civil , y a través de las pruebas directas o biológicas, se infiere la paternidad declarada, por cuanto se ha acreditado que, excluida la paternidad del marido de la actora, se ha constatado una probabilidad de paternidad del 99,9324 por 100 con lo cual, se considera la «paternidad prácticamente probada» y, por lo tanto, procede la desestimación del recurso; frente a cuya sentencia se interpone el presente recurso de casación, por la demandada en base a los cuatros motivos, que son objeto de estudio por la Sala, salvo el tercero, rehusado en el trámite de admisión.

Segundo

En el motivo primero del recurso, se denuncia por la vía del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales, concretamente, los arts. 613, 614 y 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y todo ello, según se razona ya que aun cuando se planteó en su momento el tema a que se contrae este motivo en primera instancia como recurso de nulidad, lo cierto es que fue consignada la protesta y la pretensión de anulación, lo que se reiteró en apelación, y así en su petición de prueba la demandante recabó la prueba pericial caligráfica y la biológica, interesando la práctica del Instituto Nacional de Toxicología. Por Auto del Juzgado de 1 de julio de 1989 -folio 49-, se declaró pertinente la prueba pericial caligráfica propuesta y en cuanto a la pericial biológica, se añadió, que se llevara a efecto una vez que se aclare por la actora, clase de perito que debe practicarla; que la parte actora presentó escrito -folio 53- no aclarando la clase de peritos, sino designando sin más, al director del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona y, a seguido, sin dar traslado de clase alguna, por providencia de 10 de julio de 1989, se acuerda librar oficio a dicho director, recabándole informe pericial, por todo lo cual, se han cometido las infracciones que se denuncian aparte de no observarse lo determinado pues en los arts. 614 y 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe admitir como argumento la no alegación del demandado por el único traslado a él realizado en cuanto a la proposición de prueba pericial, que no es posible entender esa omisión en consideración en lo dispuesto en el art. 631 de la Ley adjetiva , ya que la prueba propuesta, lo fue como pericial y este último precepto hace referencia a un informe que el Juzgado puede pedir a Academia, Colegio o Corporación. La denuncia del motivo no puede prosperar, ya que teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba sobre la que recae la denuncia, la complejidad y precisión de conocimientos puntuales, específicos y magistrales, sobre los datos de progenie controvertidos,es claro que actuó la Sala a quo conforme a lo establecido en la legalidad atinente habida cuenta las incidencias procedimentales cometidas, y así en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se razona con todo detalle y pormenor el por qué de la inconsistencia de la denuncia, sobre todo porque la providencia de 10 de julio de 1989 -folio 54- accediendo a librar el oficio al director del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, fue notificada a la parte demandada (siendo pues inexacta la denuncia del motivo al punto) hoy recurrente, al día siguiente hábil y, como consta en diligencia expresa en dicho folio y que ante esa notificación, por la parte no se hizo manifestación alguna, y al margen de que luego se planteara recurso pidiendo se declarase de oficio la nulidad de lo actuado que fue rechazado por Auto de 31 de julio de 1989 -folio 286-; y la Sala tiene que ratificar que por lo resuelto no se ha producido tal indefensión, máxime cuando, como se ha dicho, aparte de esa tramitación, no se puede desconocer, por las características de esa prueba, la discrecionalidad de la misma, tal y como preceptúa en cuanto al dictamen de peritos, lo dispuesto en el art. 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello al margen de la disciplina sobre su proposición, objeto y nombramiento de perito o peritos según los arts. 614 y siguientes; y es que, se reitera por la naturaleza y especifidad de la prueba en cuestión, cuando como en autos, recae en la comprobación de la progenie, es evidente se justifica el acogimiento de la eventualidad prevista en el art. 631 de dicha Ley , esto es, a instancia de cualquiera de las partes, como lo hizo la actora, el Juez podrá pedir informe a una Academia, Colegio o Corporación, o entidad que corresponda «cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales», presupuesto que, sin lugar a duda, no puede negarse gravitan cuando se trata de acreditar judicialmente una paternidad que se discute o está controvertida entre las partes interesadas, por lo que el motivo ha de rehusarse. En el segundo motivo se denuncia por el antiguo núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el error en la apreciación de la prueba por la infracción del art. 1.225 del Código Civil , y todo ello, porque tanto la sentencia de la Sala como la del Juzgado, parten de la prueba documental acompañada de la demanda con el documento núm.

  1. ; que esa prueba se refiere sólo a lo relativo a una cantidad y sin concreción de causa alguna, en la que al lado de la firma que la actora afirma suya, aparece «una especie de garabato», que no se corresponde con la firma del recurrente, y de ahí, que al partirse de la premisa de tal documento como incuestionable, se ha infringido a sensu contrario el art. 1.225 del Código Civil . La inconsistencia del motivo, es de tal índole, que huelga cualquier otro razonamiento, ya que, la convicción la integra la Sala por todos elementos probatorios existentes en el litigio y, no específicamente, por el que basa su impugnación el recurrente, aparte de que su tesis no deja de plantear un apoyo haciendo supuesto de la cuestión. En el motivo cuarto se denuncia, al amparo de igual vía jurídica, lo dispuesto en el art. 135 en relación con el art. 1.253, ambos del Código Civil , dedicándose el motivo a impugnar la tesis que sostiene la sentencia recurrida de que se ha acreditado la paternidad del demandado sobre la persona del actor y, al efecto, se expresa que el art. 1.253 del Código Civil , exige la apreciación de la presunción establecida por la Ley, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir; que en los precedentes motivos se ha tratado atinente al contenido de la documental tomada por la Sala de instancia como base de partida y a ello se une que en ningún momento el demandante ha admitido tener relaciones sexuales con la actora, por lo que ha de estarse a la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala que se cita, para el supuesto de la sola existencia de una relación sexual en la que se rechazó la filiación pretendida por ello, y a lo que se une el que respecto a la prueba biológica, incluida entre las calificadas por la doctrina legal como directas, la de los grupos sanguíneos y que si bien, es de fiabilidad absoluta para descartar la paternidad, tan solo es casi completa para acreditarla, de ahí que, ni por el mero hecho de la prueba biológica, ni por el juego de la influencia de hechos análogos, en el sentido del art. 135 del Código Civil , quepa afirmar en este caso la paternidad del recurrente. El motivo en todo su contexto, está condenado al fracaso, por cuanto que la Sala reitera en línea de principio, cuanto se expuso en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de 11 de julio de 1991, que dice así: «Se subraya que el núcleo fundamental de la controversia deriva del significado y alcance de las pruebas biológicas practicadas que, como se sabe, en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, en lo relativo al art. 127 ha de afirmar que sobre la diversidad y alcance de dichas pruebas se puede explicitar, que las. pruebas biológicas no son sino experimentos, merced a técnicas periciales, efectuados en el propio organismo de los afectados padre-hijo; y aunque las más conocidas son las analíticas de los grupos sanguíneos existentes entre ambos -para intentar una homologación en las respectivas sangres- los especialistas hablan de una diversidad: de los grupos o factores de antígenos y las relativas a mediciones sobre grado de madurez del recién nacido - dimensiones de miembros, huesos-; de siempre se ha hablado de la relatividad científica al respecto, y que las clásicas pruebas de los grupos sanguíneos, sólo ofrecen un resultado cierto por exclusión, es decir, si se imputa la paternidad a B, C y D, sirven para que, tras los análisis previos, concluir en que alguno o algunos no pueden ser padre del afectado, sin que, además, valga para el efecto positivo, o sea, el apetecido de afirmar que uno sí es el padre real o biológico; sin embargo, el avance de la ciencia en la materia ha permitido que según los biólogos Iá exclusión de la paternidad puede establecerse científicamente con un cien por cien de seguridad, y la afirmación de la paternidad puede establecerse con certeza con un 97 por 100; ello es posible si se realiza o determina una serie amplia de antígenos de los hematíes ABO, Rh, el MNSS o el KELL, etc., que con anterioridad no se podían realizar, y de los antígenos del sistema HLA como mínimo; si se determinan además los antígenos de proteínas sívicas y enzimas, sepuede añadir un mayor margen de confianza a ese 97 por 100 de seguridad; la nueva prueba o test sanguíneo lleva el nombre de «Human Leukocyte Anti-gen»-HLA: se centra en el examen o identificación de las marcas genéticas depositadas en los leucocitos blancos de la sangre y llega a una certidumbre del 99 por 100; cuando se habla de las pruebas biológicas hay que pensar fundamentalmente en la heredobiológica, la más significativa e importante y se basa en el estudio de hasta 260 a 300 caracteres diferentes del hijo, la madre y el presunto padre (a veces en la práctica, sólo unos cien) valoradas por el perito según las semejanzas o diferencias morfológicas, dando lugar a varios resultados que van desde la exclusión de la paternidad hasta la afirmación de la paternidad; hay una varidad estadístico-matemática de esta prueba (la antropobiomédica); tienen ambas la ventaja de que permiten, en algunos casos, poder afirmar la paternidad, en sentido positivo; otra de las pruebas es la del grado de madurez del recién nacido que se basa en estudios estadísticos y con riguroso sentido crítico, con base en miles de casos observados

(27.734 para Labhardt; 19.608, Fólmer y Kóningen; 35.315, Wich-mann; 12.000 Housemann), que han permitido comprobar que hay una mínima relación entre la duración del embarazo y el grado de desarrollo de ciertas medidas del recién nacido, prácticamente la talla, peso, diámetros y perímetros craneales, datos que son tenidos en cuenta en su valor absoluto y en sus relaciones recíprocas, y completados con otros signos de madurez o inmadurez; con esos datos se han podido elaborar ciertas tablas, de las que se obtienen porcentajes de probabilidad y grados de verosimilitud, relacionando la duración de la gestación con las tallas, pesos o perímetros cefálicos al nacimiento; y por último, la más clásica y conocida, la prueba de los grupos sanguíneos se realiza hoy estudiando muchos grupos y factores: A-O-B (con subgrupos A1, y A2), M-N factores S-s, P-p, Rh (con varios grupos de antígenos: Rh0, Rh1,, Rh2 como positivos, y rh', rh"..., como negativos, en la nomenclatura de Wiener; Fisher distingue tres pares de antígenos: C-c, D-d, E-e); factores o propiedades Lewis, Duffy, Kell-Celbulinas, betaglobulinas)...; en definitiva en la actualidad, se admite, como modelo de aceptación científica, para la valoración de las pruebas de paternidad, los siguientes predicados verbales de K. Hummel y colaboradores: Con base a los porcentajes obtenidos analíticamente dentro del elenco de probabilidades de paternidad; se inicia la escala en una probabilidad de «paternidad prácticamente probada» desde el 99,73 hasta el teórico 100 por 100; pasando del 99 al 99,73 por 100 como una «paternidad extremadamente probable», del 95 al 99 como «paternidad muy probable», del 90 al 95 como «paternidad probable», del 50 al 90 «indiferencia en el lado positivo», del 10 al 50 «indiferencia en el lado negativo», del 5 al 10 «paternidad improbable»; del 1 al 5 «paternidad muy improbable», y hasta los últimos módulos de la escala del 0,27 al 1 de «paternidad extremadamente improbable» y menor a 0,27 paternidad prácticamente excluida», escala que respecto al aspecto positivo en su módulo máximo, ya ha sido constatada judicialmente en varias sentencias de esta Sala, así en Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1990 , se decía: «Los actuales arts. 127 y 135 del Código Civil , establecen y propician una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética en todo tipo de procesos sobre filiación, permitiendo que los Tribunales utilicen, al efecto, cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica del entorno y de la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas esas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de éstas que no es otro que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos. Tal principio en la práctica de las pruebas y de razonable apreciación y valoración de las mismas por el juzgador tiende, en definitiva, a buscar el principio de verdad material en el proceso, tal como proclama las Sentencias de 15 de marzo y 8 de mayo de 1989, para lo cual resulta decisivo, a los efectos del adecuado soporte legal, el último inciso del citado art. 135, que alude y menciona, como referencia de cierre a "otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo", frase indicativa -como ha declarado la Sentencia de 7 de diciembre de 1988-, que sin duda remite a pruebas indirectas que son de especial significación cuando no se dan los hechos base que menciona el repetido precepto-reconocimiento expreso o tácito, posesión de estado, y convivencia con la madre en la época de la concepción-, ni exista prueba directa de la generación por no haber querido el demandado someterse a las pruebas biológicas. En el caso de autos, el demandado se sometió a las pruebas biogeneticas correspondientes, con su anuencia y participación, arrojando un resultado de paternidad probable de un 99,9324, que se encuentra dentro del rango de paternidad prácticamente probada», y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 se decía, asimismo: «La probabilidad de paternidad (w) obtenida es del 99,91 por 100 valor que se encuentra dentro del rango considerado por K. Hummel y colaboradores como paternidad prácticamente probada. Asimismo el índice de Paternidad (IP) obtenido es de 1293,48, valor que se encuentra dentro del rango considerado por los mismos autores como paternidad prácticamente probada, y de aquí, que proyectando cuanto antecede al meritado caso de que se trata, es de llegar a la conclusión de que en él, se consiguió una certeza casi absoluta en el resultado de la valoración de la prueba».

Tercera

Por consiguiente con esa línea doctrinal han de descartarse las denuncias del motivo ya que, por un lado es evidente que en base a la amplitud de medios previstos en el art. 135 del Código Civil , en donde, justamente se alberga la posibilidad de que, aunque no exista prueba directa del parto, podrá declararse la filiación, cuando concurra algunos de los supuestos indicados, entre ellos, de otros hechos de los que se infiere la filiación, ha de concluirse en que al margen de la inxistencia de la posesión de estado,los resultados científicos derivados de la práctica de la prueba biológica, con la referencia intercalada en la sentencia, en tanto cuanto al sentido negativo en punto a la pretendida paternidad del marido de la madre del actor (del que estaba separada judicialmente desde el año 1982, habiendo nacido el menor el 2 de agosto de 1985), como en cuanto al porcentaje acreditado en punto la paternidad del recurrente, que ha quedado cuantificada en el 99,9324 por 100 (unido todo ello al factum de la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto) es obvio, pues, que por ello ha de calificarse como una paternidad prácticamente probada, la imputada al recurrente, siendo, por completo, inconsistentes los alegatos del motivo que no sirven para desvirtuar una clara convicción en base a meritada prueba tan robusta y de casi absoluta fiabilidad, por todo lo cual, con el rehuse del motivo, procede desestimar el recurso interpuesto, con los efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Simón , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 28 de enero de 1991 . Se condena a dicho recurrente al pago de las costas causadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por ésta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagóméz Rodil.- Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez , Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

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