STS, 28 de Septiembre de 1992
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:1992:7240 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
. 997.-Sentencia de 28 de septiembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Sampedro Corral.
PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.
MATERIA: Recurso de casación para la unificación de doctrina. Pensión de viudedad y orfandad.
Régimen General y Especial de Autónomos. Intercomunicación de cotizaciones y régimen
aplicable.
NORMAS APLICADAS: Arts. 35 del Decreto 2530/1970 y 67.2 c) de la Orden de 24 de septiembre de 1970 .
DOCTRINA: No se pueden interpretar dichos preceptos en el sentido de denegar la prestación por
no reunir el trabajador el período de carencia en el régimen en el que tiene mayor número de
cotizaciones.
Debe reconocerse la pensión por el único régimen en que se reúna todos los requisitos cuando los
mismos no se alcancen en el régimen en el que se ha cotizado mayormente.
En la villa de Madrid, a veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y dos.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por doña Elisa , representada y defendida por el Letrado don José Manuel Salvador González, contra la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha de 15 de julio de 1991, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el mismo recurrente contra la que dictó el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 4 de julio de 1985, en procedimiento sobre viudedad y orfandad, que instó contra el INSS, representado por el Procurador don Carlos Jiménez Padrón, y contra la TGSS.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Sampedro Corral.
Antecedentes de hecho
La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, con fecha 4 de julio de 1985 , contenía como hechos probados y fallo: «1. Que la actora doña Elisa , con DNI núm. NUM000 , solicitó en 11 de diciembre de 1984, pensión de viudedad y orfandad con motivo de haber fallecido su esposo don Iván el día 3 de septiembre de 1981, con quien convivió hasta el momento de su óbito y el que se encontraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. 2. Que el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió no acceder a las pensiones solicitadas, formulándose por la actora en 8 de febrero de 1985 la pertinente reclamación previa, que le fue desestimada por nuevo acuerdo de 14de marzo de 1985. 3. Que del matrimonio tuvieron dos hijos llamados Eva y Agustín . , nacidos el 24 de abril de 1979 y el 27 de febrero de 1981, respectivamente. 4. Que la actora había ya tramitado en 6 de octubre de 1981 idéntica petición de viudedad y orfandad, que le fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por acuerdo de 18 de diciembre de 1981, que fue confirmado por otro nuevo de 16 de marzo de 1982. 5. Que el fallecido esposo de la actora se encontraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, acreditando en el momento de su fallecimiento un período de carencia equivalente a treinta y nueve meses. 6. Que ha sido agotada la vía administrativa previa a la jurisdiccional». «Que desestimando la demanda deducida por doña Elisa , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a citados demandados».
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la Sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la Sentencia de suplicación es el siguiente: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por doña Elisa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Jaén núm. 1, de fecha 4 de julio de 1985 , en autos seguidos a instancia de ella misma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida».
La parte recurrente considera como contradictoria con la impugnada: La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 1991 ; habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.
El escrito de formalización del presente recurso de casación lleva fecha de entrada en el Registro General del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1992. En él se alega como motivo de casación: Unico.-La interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 67.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , en relación con el art. 7.° de la Orden de 13 de febrero de 1967 y 32 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , y todo ello a su vez con el Decreto de 16 de noviembre de 1973 , entendiendo que la doctrina correcta es la del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección Cuarta, recurso 4.290/90, que entiende que cuando no se cumplen los requisitos por separado de cotización se deben sumar todas las cotizaciones, y si una vez sumadas, en alguno de ellos se tiene la carencia, independientemente si se ha cotizado más o menos tiempo en ese régimen, se debe conceder lo pedido».
Por providencia de 23 de marzo de 1992, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado de la interposición del mismo al Procurador del INSS por el plazo de diez días, presentándose escrito por el mismo, alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los actos, señalándose día para la votación y fallo, que ha tenido lugar el 16 de septiembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
La actora pretendió el reconocimiento de pensión de viudedad y orfandad con causa en el fallecimiento de su esposo, quien había cotizado un período de treinta y nueve meses en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y diecisiete días, encontrándose en el momento del óbito en situación de afiliado al citado Régimen Especial. La Entidad gestora denegó tal pretensión que, igualmente, ha sido rechazada por la Sentencia recurrida -confirmatoria de la instancia- dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de julio de 1991, en razón a que «el causante no reunía la cotización mínima en ninguno de los dos regímenes», es decir, sesenta meses de cotización en el Régimen Especial, dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante ( art. 30 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ) o quinientos días dentro de los siete años anteriores al hecho causante, en el Régimen General ( art. 1 ° de la Orden ministerial de 13 de febrero de 1967 ).
Se alega como contraria la Sentencia, también dictada por la Sala de lo Social, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 28 de enero de 1991 . Contempla esta resolución la situación de la demandante, quien solicitaba, igualmente, el reconocimiento de una prestación de viudedad y orfandad con fundamento en el fallecimiento de su marido que, en tal momento, acreditaba una cotización de treinta y cuatro meses al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y ciento setenta y un días al Régimen General. La pretensión fue estimada por la Sala de lo Social -confirmando la Sentencia de instancia- a pesar de que el causante de la demandante no reunía, en ninguno de los dos regímenes, cotizaciones suficientes para lucrar las prestaciones de viudedad y orfandad reclamadas.
Una simple comparación entre la Sentencia recurrida y la aportada como «contraria» evidencia laexistencia del requisito de contradicción, en los términos exigidos por el art. 216 LPL , dado que, a pesar de la existencia de identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones, respecto a litigantes en igual situación, se han producido pronunciamientos distintos.
Entrando ya a conocer de la infracción legal alegada como motivo del recurso, su adecuada consideración exige, en principio, el examen del art. 35 del citado Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de Autónomos, y del art. 67.2 c) de la Orden para su aplicación de 24 de septiembre de 1970 . Establece el art. 35.1 que «cuando un trabajador tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social y en los Regímenes Especiales... de Autónomos, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos, que hubiesen sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, serán totalizados, siempre que no se superpongan para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación». A su vez, el ordinal 2 b) preceptúa que «cuando el trabajador no hubiese reunido en cualquiera de los regímenes, computados separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos», añadiendo inmediatamente después que «en tal caso, la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones».
Este inciso final no puede entenderse, desde una perspectiva sistemática y finalista, como contrario al principio de «eficacia y utilidad de todas las cotizaciones», consagrado en el repetido núm. 1, y mucho menos expresivo de una ilógica denegación de la prestación por no reunir en el régimen que tiene mayor número de cotizaciones las suficientes para cubrir el período de carencia. Eso no lo dice el repetido inciso final -que termina así, con las «salvedades», según la expresión legal, insertas en el ordinal 2, en orden al régimen en que debe causarse la pensión-, que, en sus propios términos, se limita a exponer qué régimen debe otorgar la pensión, lo que, en ningún modo obsta a que se reconozca la pensión por el único régimen en que se reúnan todos los requisitos, cuando los mismos no se alcancen en el régimen al que se ha cotizado mayormente; y ello, independientemente, de la distribución que haga el régimen que otorgue la pensión, conforme al parámetro de los períodos cotizados en cada uno de ellos (ordinal 3). Así pues, la actora reúne la carencia de quinientos días exigidos por el Régimen General para lucrar las prestaciones litigiosas.
En su virtud, pues, al no haberlo entendido así la Sentencia recurrida, se impone - art. 225.2 LPL- la estimación del motivo y la casación y anulación de la citada Sentencia, lo que conduce a resolver el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina. Procede, en consecuencia, estimar la pretensión actora, y declarar que la demandante tiene derecho a las prestaciones de viudedad y orfandad reclamadas, a favor de sus dos hijos menores de edad en la cuantía, no impugnada, de 22.140 ptas., mensuales, la primera, y de 9.940 ptas., mensuales para cada uno de sus hijos, a partir del 15 de septiembre de 1984.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por doña Elisa , contra la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 15 de julio de 1991, en el recurso de suplicación interpuesto por la misma, contra la procedente del Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, de fecha 4 de julio de 1985, en autos seguidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Casamos y anulamos dicha Sentencia. Y resolviendo el debate planteado en el recurso de suplicación, y con estimación de tal recurso, declaramos que la demandante tiene derecho a las prestaciones de viudedad y orfandad reclamadas, a favor de sus dos hijos menores de edad en la cuantía de 22.140 pesetas mensuales, la primera, y de 9.940 pesetas mensuales, para cada uno de los hijos, a partir del 15 de septiembre de 1984, condenando a las partes demandadas al reconocimiento y pago de las citadas pensiones.
Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Miguel Ángel Campos Alonso.-Leonardo Bris Montes.-Víctor Fuentes López.-Mariano Sampedro Corral.-Félix de las Cuevas González.-Rubricados.
Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Sampedro Corral, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social delTribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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