STS, 15 de Junio de 1992
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1992:4801 |
| Número de Recurso | 1223/1990 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso contencioso-administrativo promovido por Don Jesús Carlos y Don Rodolfo , en su propio nombre y representación, contra acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 21 de febrero de 1990, por los que se nombra DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia a Don Donato (formalizado en Real Decreto 306/1990, inserto en el B.O.E. nº 57, de 7 de marzo siguiente) y de 30 de mayo de 1990, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de referencia, habiendo comparecido, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, el Abogado del Estado y, como codemandado, Don Donato
Por escrito registrado en este Tribunal el 9 de julio de 1990 Don Jesús Carlos y Don Rodolfo , DIRECCION000 de la Sección Tercera y Magistrado, respectivamente, de la Audiencia Provincial de Murcia interpusieron recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial en materia de personal de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), contra Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 21 de febrero y de 30 de mayo de 1990, por los que se nombra DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia a Don Donato y se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo anterior.
Admitido a trámite el recurso, publicado el oportuno anuncio y reclamado el expediente administrativo al Consejo General del Poder Judicial para que lo remitiera en el plazo de diez días desde la recepción del requerimiento, previo emplazamiento de los interesados, por providencia de 27 de febrero de 1991 se dio traslado del expediente a los recurrentes para que en el plazo de quince días procediesen a formalizar demanda
Los recurrentes presentaron escrito de demanda en la que pidieron que se declarase la nulidad del acto objeto de impugnación y la necesidad de proceder a efectuar un nuevo nombramiento para el cargo de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia en lugar del declarado nulo en su día, precisamente de entre los candidatos que reunían los requisitos legalmente exigidos en la fecha de aquél, bien por mandato completo de cinco años o bien, subsidiariamente, por el período de tiempo que, desde el mes de junio de 1989, reste de esos cinco años de duración del cargo que establece el artículo 336 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).
Dado traslado al Abogado del Estado y a la parte codemandada, Don Donato , quienes formularon sus alegaciones, se tuvo por contestada la demanda, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y dos
Por Auto de 24 de febrero de 1992 se puso de manifiesto a las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la LJCA, y con suspensión del término para dictar sentencia, la posible existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, siendo evacuadas alegacionessobre dichos extremos. Se volvió a señalar para deliberación y fallo el día ocho de junio de mil novecientos noventa y dos, en cuya fecha tuvo lugar.
En el mes de abril de 1989 quedó vacante la presidencia de la Audiencia Provincial de Murcia. Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de junio de 1989 fue designado DIRECCION000 de la misma el Magistrado Don Donato , tras haber solicitado el cargo varios peticionarios, entre ellos los ahora recurrentes. Interpuesto recurso de reposición contra el nombramiento, por entender que no concurría en el designado el requisito necesario de llevar diez años de servicios en la Carrera Judicial (artículo 336 de la LOPJ) el Consejo General del Poder Judicial estimó el recurso y anuló el nombramiento por resolución de 10 de enero de 1990. Pero, al volver a presentar instancia para el cargo en que había sido cesado el mismo Don Donato , que ya cumplía en este momento los diez años de servicios en la carrera, fue nombrado por segunda vez por Acuerdo del Pleno del Consejo de 21 de febrero de 1990 contra el que los recurrentes interpusieron recurso de reposición, desestimado por resolución de 30 de mayo de 1990. Se refiere el presente recurso a la validez de este último nombramiento, que se impugna por Don Jesús Carlos y Don Rodolfo , al considerar que el mismo debe traer causa de la anulación del primero, de 10 de enero de 1990. Frente a la interpretación que ha propiciado este segundo nombramiento, basada en que la anulación del primero se produjo por un vicio de fondo o infracción del ordenamiento ex art. 48 LPA., por lo que sus efectos se producen «ex nunc», desde la fecha de la publicación del cese en el BOE (3 de febrero de 1990), consideran en esencia los recurrentes: a) que el primer nombramiento era nulo de pleno derecho y que el segundo debió respetar, ex artículo 52 de la LPA, los actos procedimentales no afectados por la nulidad para cubrir la única vacante producida, que fue la del mes de abril de 1989; b) que, aunque fuera anulable, la interpretación que se ha seguido permitiría un sistema de consecuencias inaceptables, ya que bastaría hacer recaer uno o varios nombramientos en vacío en personas carentes de la antigüedad necesaria y adicionar a sus servicios el tiempo empleado en resolver los recursos deducidos contra dichos nombramientos para que los beneficiados pudieran consolidar al cubrir las vacantes producidas por sus propios ceses y tener los mismos efectos «ex nunc» la antigüedad exigida por la Ley y c) Que el segundo nombramiento se ha hecho sin concurso alguno, con la única instancia del propio Sr. De Donato por estar caducadas o ser anteriores al cese las anteriores y cercenando el acceso de los recurrentes a la vía contenciosa, al haber sido estimado en forma puramente formal el recurso deducido frente al primer nombramiento.
Procede negar, en primer lugar, relevancia a las alegaciones sobre la formación de la terna para la propuesta de segundo nombramiento de 21 de febrero de 1990. La posible caducidad de dos de las candidaturas desde el 1 de septiembre de 1989, es como los propios recurrentes parecen aceptar secundaria ya que el nombramiento para el cargo de DIRECCION000 de Audiencia Provincial tiene naturaleza discrecional (Artículo 326 y 127.3 LOPJ) y no tiene que limitarse a las personas que expresamente lo hayan solicitado (Artículo 74 del Reglamento de Organización y funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial de 22 de abril de 1986).
El artículo 336 de la LOPJ dispone que los DIRECCION000 de las Audiencias Provinciales serán nombrados por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre los Magistrados que lo soliciten, de entre los que lleven diez años de servicios en la Carrera. Es elemento reglado esencial, en estos nombramientos, el requisito de que los candidatos cuenten con el mínimo indicado de diez años de servicios en la Carrera Judicial, años que según el cómputo resultante de la doctrina establecida en las sentencia del Pleno de este Tribunal de 11 de julio de 1988 no reunía en la fecha de su primer nombramiento Don Donato , lo que determinó que el propio Consejo General, en su resolución de 10 de enero de 1990, anulase y dejase sin efecto dicho nombramiento. Este primer nombramiento del Sr. Donato no constituyó un acto subsumible en los supuestos tasados de nulidad de pleno Derecho que consagra el artículo 47 de la Ley de procedimiento administrativo, por lo que fue correctamente atraído por la resolución del Consejo General del Poder Judicial a la regla general de la anulabilidad que se contiene en el artículo 48 de la referida Ley. A pesar de ello, tal calificación no obsta que se haya producido un nombramiento inválido por carecer el nombrado «ab initio» del requisito esencial de la antigüedad en la Carrera requerida para cubrir la vacante. Ninguna duda debe existir ni tampoco se ha planteado en el proceso sobre la validez y eficacia de los actos realizados «medio tempore» por el Sr. Donato , ni sobre la efectividad de los servicios prestados o la antigüedad por él ganada en el desempeño del cargo hasta su cese efectivo en el mismo, ya que estas cuestiones no tienen que verse afectadas por el restablecimiento de la legalidad vulnerada, que se verificó mediante la anulación del nombramiento irregular. Pero, sin embargo, y al haber sido anulado el nombramiento por el propio Consejo General del Poder Judicial, no puede entenderse válidamente consolidada la titularidad formal del destino provisto irregularmente ni, en consecuencia, cubierta la vacante existente. La vacante de un cargo, plaza o puesto de trabajo no es unasituación de hecho como se ha alegado en el trámite del artículo 43.2 de la Ley de esta Jurisdicción sino, en sentido estricto, una situación de Derecho, que se predica de un cargo cuando jurídicamente carece de titular. Es posible, por ello, que un cargo o plaza cuyo titular se encuentra materialmente ausente no se encuentre vacante (vgr. al encontrarse el titular en situación de servicios especiales) y, en sentido inverso, también es posible que una plaza vacante se encuentre ocupada físicamente o desempeñada por quien no es su titular (vgr. artículos 207 y 209 de la LOPJ), como al faltar «ab initio» en el nombrado uno de los requisitos subjetivos esenciales para ocupar el cargo ha sucedido en este caso. No es así necesario predicar una retroactividad de los efectos de la anulabilidad declarada el 10 de enero de 1990 para apreciar que, sin perjuicio de que el Sr. Donato haya asumido materialmente la Presidencia de la Audiencia hasta su cese, la invalidez del acto de nombramiento por falta de uno de sus presupuestos legales haya determinado que la vacante existente desde el mes de abril de 1989 haya subsistido y haya sido la que se debió cubrir en el momento en que se produjo el segundo nombramiento que aquí se impugna. Provisión que se debió hacer en la forma discrecional legalmente establecida pero desde luego entre quienes ostentaban el requisito legal de diez años de servicios en la Carrera en el momento exigido para la provisión de la citada vacante y, por ello, con exclusión del Sr. Donato que en aquel momento no los reunía. Al no haberse hecho así, resulta necesario declarar, también al amparo de lo establecido en el artículo 48.1 de la Ley de procedimiento administrativo, la nulidad del segundo de los nombramientos efectuados, por haber designado, para la vacante de Don Luis Angel , a la misma persona que, en el momento determinante de su provisión (que para este caso concreto, y por razones de seguridad jurídica, fijamos en la fecha del 14 de junio de 1989) carecía de la idoneidad legal necesaria para cubrirla. Con la necesaria consecuencia de que todavía sea necesario proveer a la única vacante que ha existido: la causada por Don Luis Angel en abril de 1989, con las personas que, en la fecha que acabamos de indicar, reunían los requisitos del artículo 336 de la LOPJ.
No es eficaz oponer de contrario los pretendidos efectos «ex nunc» que se extraen de una determinada visión dogmática de la anulabilidad. Aunque es cierto que tales efectos se conectan por un sector no unánime de la doctrina a la citada figura en nuestro Derecho público es preciso recordar que como ya afirmó la sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal de 26 de septiembre de 1988 se hace necesario matizar la aseveración de que la nulidad de pleno derecho opera «ex tunc» en tanto que la anulabilidad juega «ex nunc», concluyéndose en la referida sentencia que, incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en un acto administrativo sea de anulabilidad, no se pueden mantener las consecuencias del acto anulado que fueran perjudiciales para los recurrentes. Doctrina que es de reiterar en el presente caso.
De todo lo expuesto resulta ya la necesidad de declarar la nulidad de los actos impugnados, con la consiguiente declaración de que se proceda a cubrir nuevamente la vacante que se produjo en abril de 1989 por el nombramiento de Don Luis Angel para el cargo de DIRECCION000 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Esta nueva designación de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia habrá de hacerse en la forma discrecional legalmente establecida, aunque sólo entre los Magistrados que en el momento exigido para la provisión de la vacante de Don Luis Angel , de que se trata, reunían el requisito de diez años de servicios en la Carrera, sin que proceda, en fin, que hagamos pronunciamiento alguno sobre el período de duración del mandato que de futuro deba darse a esta nueva provisión. En consecuencia procede estimar en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Don Jesús Carlos y Don Rodolfo , con desestimación de las restantes pretensiones formuladas y sin que haya lugar a efectuar una expresa imposición de costas, al no concurrir las circunstancias que (ex artículo 131.1 LJCA) lo justifican.
Que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Jesús Carlos y Don Rodolfo , debemos declarar y declaramos la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 21 de febrero de 1990, que integró el contenido del Real Decreto 306/1990, de la misma fecha, insertado en el Boletín Oficial del Estado de 7 de marzo siguiente, por el que se nombró DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia a Don Donato , nombramiento que también anulamos así como el Acuerdo de 30 de mayo de 1990, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo anteriormente referenciado; y declaramos asimismo que se deberá verificar un nuevo nombramiento para la vacante del cargo de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia producida en el mes de abril de 1989 por el nombramiento para otro cargo de Don Luis Angel , debiéndose proveer dicha vacante necesariamente de entre los Magistrados que, al 14 de junio de 1989, cumplían los requisitos establecidos en el artículo 336 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Se rechazan las demás pretensiones formuladas y no se hace expresa imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION. Leída ypublicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria certifico. María Dolores Mosqueira. Rubricado.
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