STS, 31 de Enero de 1995
| Ponente | CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO |
| ECLI | ES:TS:1995:11644 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 268.-Sentencia de 31 de enero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Salud pública, arrepentimiento espontáneo.
NORMAS APLICADAS: Art. 9º CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1991, 27 de marzo y 13 de diciembre de 1993 y
21 de marzo y 16 de junio de 1994.
DOCTRINA: Pese a darse en la conducta ex post facto del recurrente los elementos objetivos que fundamentan la atenuante 9.a del art. 9° , estaño puede apreciarse como tal por falta del requisito temporal de producirse la confesión colaboradora "antes de
conocer la apertura del procedimiento judicial", ya que aquella confesión se hizo tras la detención policial y es doctrina de la
Sala que en tal concepto procedimental debe incluirse el atestado, cuya iniciación supone la apertura de dicho "procedimiento
judicial". Pero ello no es obstáculo a que, dada la análoga significación de la conducta del acusado con la que configura la citada
atenuante 9.a esto es, con lo que es el contenido sustancial de la misma, punto que debe ser trascendental para disminuir la
responsabilidad de quien observa tal orden de comportamientos positivos para el Derecho, se estime aquélla como analógica al
amparo de lo prevenido en el núm. 10 del propio art. 91º, aplicación subsidiaria y complementadora que la Ley prevé
precisamente para asumir, por la vía de la analogía in bonam partem, aquellas circunstancias o conductas que deben paliar el
reproche penal y no están expresamente recogidas en el catálogo del art. 9.º CP .
En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Gonzalo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito contra lasalud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de Mera González.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera instruyó procedimiento abreviado con el núm. 99/1993 , contra Gonzalo y otros una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de marzo de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara expresamente probado lo siguiente: Como la policía de Jerez de la Frontera tenía sospechas de que se vendía droga en la vivienda sita en esta ciudad, Plaza DIRECCION000 , núm. NUM000 , bajo A donde convivían maritalmente los acusados Gonzalo y Melisa , el día 6 de febrero de 1992, practicó diligencia de entrada y registro en dicho domicilio provista de mandamiento que le fue concedido por el Juzgado de Instrucción. Gonzalo se encontraba en ese momento en el salón de la casa manipulando un paquete que contenía 29 papelinas de una sustancia con apariencia de ser cocaína. Melisa estaba en otra dependencia de la casa. Ambos fueron detenidos y, llegados a la Comisaría, el acusado Gonzalo manifestó a la policía que tenía otro paquete con más cocaína, escondido en un bolso puesto sobre un armario en casa de la madre de Melisa , en la alcoba de dicha señora, sin que lo supieran una y otra. Fue recogido, del lugar indicado por Gonzalo , por un agente femenino enviada expresamente acompañada de Melisa , y contenía cinco bolsitas con cocaína, aparentemente, una balanza, una cuchilla y 648.000 ptas., en metálico. Este dinero y otras 12.000 ptas., halladas en la vivienda de los acusados fue puesto por la policía a disposición del Juzgado e ingresado en la cuenta de consignaciones.
La policía entregó la sustancia intervenida en ambos casos en la Unidad Administrativa de Cádiz del Ministerio de Sanidad y Consumo. Y analizada por el Laboratorio de dicho Ministerio en Sevilla, el informe remitido acredita que la sustancia contenida en las 29 papelinas era cocaína, con peso neto conjunto de 10,426 gramos y pureza comprendida entre el 59,51 y el 62,66 por 100. Y la contenida en las cinco bolsitas también es cocaína con peso neto conjunto de 49,924 gramos y pureza comprendida entre el 67,59 y el 74,06 por 100.
El acusado Gonzalo venía dedicándose a la venta de esta droga, cosa que hacía personalmente y, de modo ordinario, a la puerta de un bar próximo a su vivienda. No consta probado que la acusada Melisa haya vendido cocaína en ninguna ocasión ni que ayudase o estuviera en connivencia con Gonzalo en su ilícito comercio.
Melisa no tiene antecedentes penales. Gonzalo ha sido condenado a penas de multa por delitos de caza en Sentencias declaradas firmes el 14 de julio de 1988 y el 14 de junio de 1991 . En la primera de ellas se aprecia reincidencia.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Melisa del delito contra la salud pública de que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas, y acordamos dejar sin efecto y alzar cuantas fianzas o embargos hayan podido acordarse respecto de la misma.
Y condenamos al acusado Gonzalo Como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión menor y multa de 2.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento veinte días caso de impago una vez hecha exclusión de sus bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Abonamos al acusado el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acredita en ejecución de Sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Se acuerda aplicar a responsabilidades pecuniarias el dinero intervenido al acusado que se indica en los hechos probados
Acredítese la solvencia del acusado. Se extiende esta Sentencia en tres hojas de papel de oficio núm. 1/2410085 y los dos siguientes.
Notificada la Sentencia a las parles, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gonzalo , que se tuvo pronunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente basó su recurso de casación en un único motivo: Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECr por la no aplicabilidad de la atenuante análoga del arrepentimiento espontáneo establecida en el art. 9°10 en relación con el art. 344 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de enero de 1995.
Fundamentos de Derecho
Único: El recurso denuncia por la vía de fondo del núm. 1 del art. 849 LECr la no aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo (art. 9°. 10 CP ) en cuanto entiende que desde el momento en que el recurrente asumió la responsabilidad del hecho y colaboró con la policía señalando dónde tenía escondido otro paquete de cocaína se da la menor culpabilidad que refleja aquella atenuante, así como una voluntad de restaurar el orden jurídico y colaborar al esclarecimiento de los hechos, que debe valorarse a su favor.
La esencia o fundamento sustancial de la atenuante de arrepentimiento espontáneo es debatida por la doctrina y hasta por la propia jurisprudencia de esta Sala: Mientras un sector estima que actúa en cuanto implica una menor culpabilidad jurídica, dada que la reducción de la pena es consecuencia del acto posterior al hecho en el que el autor reconoce la vigencia de la norma vulnerada y asume su responsabilidad por infringida (así Sentencia de 27 de marzo de 1993 ); otro sector considera que se trata de una medida de política criminal tendente a favorecer la reparación del daño y la más fácil persecución del delito, por lo que sólo tiene relevancia en el campo de la punibilidad (p ej. Sentencias de 16 de junio de 1993 y 21 de marzo de 1994 ); a la vez que, finalmente, un tercer grupo admite un fundamento mixto, que valora a la vez la menor culpabilidad que demuestra la actitud del agente al realizar un acto ex posí facto que representa una asunción de la voluntad del Derecho y la ejecución de un acto socialmente constructivo, reflejando así un deseo de resocialización que implica un actus contrarias que permite atenuar el reproche de culpabilidad y cancelar parcialmente la deuda del agente con la sociedad, al par que se valora, en el terreno de la determinación de la pena, la facilitación de la justicia que la actitud colaboradora del culpable representa (así, Sentencia de 2 de abril de 1993 ). Posición esta última que aparece como más correcta pues, aun asentándose la vatio legis del precepto en razones de política criminal tendentes a favorecer la colaboración con la justicia, evitando actuaciones dilatorias y costosas, en especial cuando de la alternativa de la confesión a las autoridades de la infracción se trate, no es menos cierto que, aun desligándose la atenuante de añejas valoraciones éticas y pietistas (por todas, la Sentencia de 22 de abril de 1994 y las demás precedentes en ella citados), el mero hecho de intentar reparar o disminuir los daños materiales o morales del delito o de colaborar a su descubrimiento y castigo con la confesión de su ejecución representa una aceptación de la voluntad jurídica expresada por la Sociedad a través de la norma y un comportamiento resocializador ex post facto, que debe reflejarse en el reproche de culpabilidad por la ejecución del hecho ilícito paliando tal reproche, que es, en definitiva, lo que hace la atenuante 9.a del art. 9. CP .
A la luz de la anterior doctrina es como debe valorarse el comportamiento del acusado. Este, apenas llegado a la Comisaria, "manifestó a la policía que tenia otro paquete con más cocaína, escondido en un bolso puesto sobre un armario, en casa de la madre de Melisa ". Confesión de un hecho ignorado por los agentes que realizaban la investigación y que permitió ocupar dicha droga, así como otros efectos y 642.000 ptas en metálico. Elevada cantidad ésta, cuya posesión y disfrute hubiera podido mantener el acusado con sólo silenciar aquel dato ignorado y cuyo sacrificio y entrega es signo de la sinceridad con que actuó al adoptar aquella conducta de colaboración con la Justicia.
Hubo en el acusado, por lo precedentemente expuesto, una exteriorización de la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad del Derecho, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el esclarecimiento y castigo de la integridad del hecho perseguido, que son las razones que fundamentan la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin que sea óbice para ello el argumento de la Sala a quo de que la aprehensión inicial de 29 papelinas de cocaína era por sí suficiente para la condena por el delito contra la salud pública, pues evidentemente la actitud del acusado permitió un conocimiento total, y no parcial, de tal delito, sin que sea exigible que el hechoconfesado pudiera ser de todas formas perseguible, ya que la atenuante no se niega a quien se presenta espontáneamente a la autoridad tras cometer su infracción de forma pública y a presencia de testigos.
Pese a darse en la conducta expost facto del recurrente los elementos objetivos que fundamentan la atenuante 9.a del art. 9 .°, ésta no puede apreciarse como tal por falta del requisito temporal de producirse la confesión colaboradora "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial", ya que aquella confesión se hizo tras la detención policial y es doctrina de la Sala que en tal concepto procedimental debe incluirse el atestado, cuya iniciación supone la apertura de dicho "procedimiento judicial" (así Sentencias de 17 de julio de 1985, 19 de mayo de 1986, 15 de marzo de 1989 y 10 de abril de 1991 , entre otras). Pero ello no es obstáculo a que, dada la análoga significación de la conducta del acusado con la que configura la citada atenuante 9.a, esto es, con lo que es el contenido sustancial de la misma, punto que debe ser trascendental para disminuir la responsabilidad de quien observa tal orden de comportamientos positivos para el Derecho, se estime aquella como analógica al amparo de lo prevenido en el núm. 10 del propio art. 9.°, aplicación subsidiaria y complementadora que la Ley prevé precisamente para asumir, por la vía de la analogía in bonam pavtem, aquellas circunstancias o conductas que deben paliar el reproche penal y no están expresamente recogidas en el catálogo del art. 9.° CP (en el mismo sentido, la Sentencia de 13 de diciembre de 1993 ).
El recurso debe ser estimado.
En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación de Gonzalo , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 14 de marzo de 1994 , casando y anulando dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los Autos que en su día remitió, interesando acuso de recibo.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto. Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cinco
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera, con el núm. 99/1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública contra el acusado Gonzalo con DNI NUM001 natural y vecino de Jerez, nacido el 1 5 de junio de 1990 hijo de Antonio y de María Josefa, con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 6 de febrero al 23 de abril de 1992; y Melisa , vecina de Jerez, nacida el 25 de septiembre de 1952, hija de Antonio y de Francisca con instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada del 6 al 8 de febrero de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, se hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se aceptan los de la Sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Se reproducen los de la Sentencia casada con la sola sustitución del último párrafo de su fundamentode Derecho tercero por el fundamento jurídico único de nuestra Sentencia de casación.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Melisa del delito contra la salud pública de que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas, y acordamos dejar sin efecto y alzar cuantas fianzas o embargos hayan podido acordarse respecto de la misma.
Y condenamos al acusado Gonzalo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante 10 del art. 9° CP ya reseñada, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de cien días caso de impago, una vez hecha exclusión de bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales. Abonamos al acusado el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Se acuerda aplicar a responsabilidades pecuniarias el dinero intervenido al acusado que se indica en los hechos probados.
Acredítese la solvencia del acusado.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto. Cándido Conde Pumpido Ferreiro. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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