STS, 18 de Enero de 1995

El Juzgado de Instrucción de Negreira instruyó sumario con el núm. 1/1990 contra Millán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 29 de noviembre de 1993 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Hechos probados. "Declaramos probado que estando María Cristina ., nacida el 6 de octubre de 1971, en la discoteca "Pentagrama", en Santa Comba, en estado de embriaguez, que no le privaba de discernimiento y voluntad, sobre las dos horas de la madrugada del día 13 de mayo de 1990, se le acercó el procesado Millán , amigo suyo, que se interesó por su estado, invitándola a salir a tomar el aire para despejarse, llevándola hasta un campo de fútbol, no muy lejos de la discoteca, pero solitario a aquellas horas de la noche, y allí trató de convencer a María Cristina para que yaciese con él, y como ésta no accediera a sus deseos, la tiró al suelo, y luego de bajarle por la fuerza los pantalones y bragas, se echó sobre ella y le introdujo el pene en la vagina, consumando el acto carnal. Seguidamente se marchó del lugardejando abandonada en el lugar a María Cristina , la cual, cuando se repuso, salió en busca de auxilio, siendo atendida por una pareja que se encontraba en un coche, a los que dijo que acababan de violarla, los cuales la condujeron a la discoteca y de allí al médico, que al reconocerla comprobó que estaba con la regla y tenía la vulva dilatada, inflamada y dolorosa."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Millán , como autor de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales; así como a que, como indemnización de daños y perjuicios materiales y morales, abone 1.000.000 de pesetas a María Cristina ., con el interés legal, incrementado en dos puntos, a partir del día de hoy; declaramos la insolvencia del acusado, aprobando lo actuado por el instructor en la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: Primero. Por quebrantamiento de forma con base en el núm. 3 del art. 851 de la LECr por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa. Segundo. Al amparo del art. 24 de la CE por indefensión producida en este procedimiento. Tercero . Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 529.1 del CP ya que este precepto en nada se refiere al procedimiento habido y condenado por él. Cuarto . Al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 429.1 del CP. Quinto . Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial que sienta la sentencia y relación de hechos. Sexto. Por infracción del principio in dubio pro reo si puede existir algo es duda, y en este caso ha de ser absuelto el recurrente. Séptimo. Por infringir el art. 443 del CP la tramitación de este sumario, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECr. Octavo . Al amparo del art. 849.1.º de la LECr , por infracción del art. 443 del CP ya que se ha mantenido una tramitación y un juicio siendo antes desistida la denuncia y no denunciado el hecho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista el día 12 de enero. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don Jacinto García Quintas, quien sostuvo su recurso, pasando a informar sobre los motivos del mismo. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de impugnación.

Fundamentos de Derecho

Conformado en ocho motivos, se abre el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado, Millán , contra la Sentencia dictada el 29 de noviembre de 1993 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña , que le condenó como autor de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, accesorias, costas procesales y reparación de daños y perjuicios, por un motivo de quebrantamiento de forma.

Dicho motivo se acoge al cauce procesal del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando a la sentencia y a su autora la Sala de instancia por no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

Se refiere el desarrollo del motivo a que la perjudicada en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Santiago de Compostela el 13 de mayo de 1990 , tras declarar la forma de ocurrencia de los hechos desprendiéndose de éstos que el yacimiento fue de común acuerdo y sin violencia, al informarle el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del contenido del art. 443 del Código Penal , manifestó que "no desea denunciar los hechos ni que continúe el procedimiento".En el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto de la vista, se hizo constar que era preciso tener en cuenta tales manifestaciones para resolver sobre la procedencia de este procedimiento, sin que sobre tal extremo diera respuesta la Sala.

El motivo tiene que decaer forzosamente. No es exacto que la ofendida y perjudicada en su declaración prestada el 13 de mayo de 1990 ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santiago de Compostela, describiera en su declaración un yacimiento acorde y consentido, pues dice que cayó y se echó encima Millán e intentó besarla y que al resistirse, fue entonces cuando le puso el brazo en el cuello y le dijo que dejase de gritar que la mataba... que le tapaba la boca para que no chillara...

En todo caso, es cierto que al hacerle saber el Instructor el contenido del art. 443 del Código Penal manifestó, que no deseaba denunciar los hechos, ni que continuara el procedimiento, pero dos días más tarde, ante el Juzgado competente, volvió a contar los hechos y mediante escrito con data de 19 de mayo de 1990 dirigido desde Santiago de Compostela al Juzgado que conocía de los hechos manifiesta haber firmado denuncia en el Juzgado de Negreira el día 14 de mayo por violación y entendiendo que debía ratificar tal denuncia y no pudiendo hacerlo personalmente por temor a represalias, que le han sido anunciadas, de lo cual se ratificó ante el Juzgado núm. 2 de Santiago de Compostela, con fecha 23 de mayo siguiente.

La propia joven en un escrito dirigido a la Sala, con fecha de 23 de enero de 1991 , solicita que se le nombre Procurador de oficio para su representación en los autos, por sus condiciones económicas, y así se hizo por el Tribunal de instancia, con tal representación y defensa formuló su escrito de calificación provisional y con Abogado y Procurador estuvo en el juicio oral representada como acusación particular.

La defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales negó la versión de los hechos expresada por el Ministerio Fiscal y expuso otra distinta que describía el yacimiento como un acto realizado sin oposición alguna de la mujer y que por voluntad de la misma, por quedarse sola, se marchó y fue más tarde cuando se enteró de la denuncia presentada y al mismo tiempo exponía las contradicciones en las diversas declaraciones de la denunciante.

El tema de la denominada incongruencia omisiva, que esta vía a que el motivo se acoge no puede prosperar, porque no se planteó como una cuestión jurídica, por mucho énfasis y habilidad que se ponga en el motivo, pues en su calificación provisional elevada a definitiva no se planteó tal cuestión, limitándose como tal argumentación a negar los hechos alegados por el Ministerio Fiscal.

El denominado fallo corto recogido en el núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como vicio procesal, exige para su apreciación, según constante y pacífica doctrina de esta Sala -ad exemplum, Sentencias de 9 de julio y 2 de noviembre de 1991, 17 de enero, 18 de marzo, 15 de mayo, 19 de octubre y 14 de noviembre de 1992, 121/1993, de 27 de enero, 706/1993, de 25 de marzo y 1769/1993, de 8 de julio, 660/1994, de 28 de marzo y 939/1994 de 7 de mayo - que se refiera a cuestiones jurídicas las suscitadas por las partes. Es evidente que la parte ahora recurrente no planteó como cuestión jurídica la ausencia de denuncia en un delito semipúblico, sino se refería a la realización del coito por el acusado sin violencia ni intimidación y con total aquiescencia de la mujer. Tal dato, puramente fáctico, como se revela en su simetría de exponerse en la primera de las conclusiones como contestación a la acusación pública, no planteaba ninguna cuestión jurídica a que la Sala hubiera tenido que dar condigna respuesta. El motivo debe ser desestimado por ello.

El siguiente motivo del recurso se ampara en el art. 24 de la Constitución y denuncia indefensión producida, porque de conformidad a los arts. 146, 147, 203, 204 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ponente se ha de designar en la primera resolución que se dicte en el proceso y tiene que ser cuando menos un Magistrado adscrito a la Sala y el designado no lo es y la defensa no ha tenido conocimiento hasta la sentencia.

Ciertamente que en el rollo de la Sala no se designa Ponente, pero no es menos cierto que no consta en las actuaciones protesta alguna y este Tribunal desconoce por qué se dijo que el citado Magistrado no es de la plantilla de la Sección. La referencia a que acude el recurrente del art. 851.6.° de la Ley Procesal Penal está totalmente fuera de lugar y contexto, pues en modo alguno fue recusado tal Magistrado y que de serlo hubiera tenido que ocurrir antes del juicio oral.

No hubo tal pretendida indefensión y al comenzar el plena no pudo inquirir el Letrado defensor, que ahora lo es de este recurso, quién era el Ponente o hacer antes de darse comienzo al interrogatorio del acusado, las observaciones pertinentes, pero nada de ello hizo y se conformó con tal situación, sabiendoque uno de los tres Magistrados que figuraba en el acta del juicio en su encabezamiento tenía que ser a posteriori el Ponente y pudo preguntarlo.

En cuanto a que no era Magistrado de la Sala, no puede sostenerse. Si se examinan los proveídos, todos llevan los nombres de los Magistrados -folios 4, 5, 17, 20, 22, 24, 26, 28 y 35 y acta del juicio-, se observa que han intervenido a lo largo del rollo siete Magistrados, pero el que firma como Presidente la última vez y el Magistrado Ponente, el más moderno, sólo aparece una vez, mientras que el que menos lo hace dos veces, tres en tres ocasiones y uno que es el que ha presidido el juicio seis veces. No existe irregularidad, pero es que aunque ésta se produjera, no por ello se produciría la indefensión, que es la esencia de la pretendida violación constitucional alegada, pues como ha expresado el principal intérprete de nuestro texto fundamental, el Tribunal Constitucional "no existe indefensión de relevancia constitucional cuando no llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa -Sentencia 149/1987, de 30 de septiembre - ni, cuando, como ha ocurrido en este caso, donde ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos -Sentencia 98/1987, de 10 de junio de suerte que en cualquier vulneración presunta o real de normas procesales genera la indefensión, sino únicamente cuando el interesado ve cerrada la puerta de conseguir protección judicial y ve privado su derecho de defensa -Sentencias 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de junio y 41/1989, de 16 de febrero .

No se nos dice, ni se nos puede decir tampoco, en qué ha generado indefensión al recurrente la no proclamación del Ponente.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El correlativo motivo se acoge al cauce del núm. 1.º del art. 849 de la Ley Procesal Penal y denuncia la aplicación indebida del art. 529.1.º del Código Penal , señalando que el procedimiento y los hechos probados en nada se refieren al contenido del precepto que se dice en el primero de los fundamentos jurídicos.

Con tal escueta fundamentación el motivo está abocado a su desestimación y debió ser inadmitido en trámite precedente, pues la referencia al art. 529.1 .° salla a la vista que constituye un mero error material, apreciable por el más lego. El encabezamiento de la causa expresa que se sigue por el delito de violación, el segundo de los antecedentes de hecho dice que el Ministerio Fiscal estimó los hechos como constitutivos de este delito de violación y otro tanto hizo la acusación particular y el mismo fundamento de Derecho primero si bien en lugar del art. 429.1 .° expresa, por error material, el art. 529.1 .°, pero nombra el delito de violación y señala sus clases y características de la conducta enjuiciada.

No merece más atención el motivo que debe ser desestimado.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, el motivo denuncia la indebida aplicación del art. 429.1.° del Código Penal .

El motivo tiene que decaer forzosamente, pues cuando se emprende la vía del error iuris del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preciso un respeto absoluto y reverencial al hecho probado, que no puede ser cuestionado con datos extrínsecos al mismo para modificarlo, ampliarlo o reducirlo, pues ello desencadena la inadmisión del motivo -art. 884.3 .º- y en este trámite desencadena la desestimación.

El recurrente olvidando, lamentablemente, que la apreciación de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, conforme al art. 117.3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende hacer una valoración de los hechos y contradecir los declarados probados.

Se ampara en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial que sienta la sentencia y relación de hechos" (sic).

Nuevamente el recurrente, colocándose de espaldas a toda ortodoxia casacional, pretende combatir y discrepar de la apreciación de la prueba realizada por el órgano a quo.

Con olvido que para abrir esta vía del error facti se requiere que exista un documento que acredite la equivocación padecida por el Tribunal de instancia y no esté desvirtuado por otras pruebas, se dedica a analizar la prueba y estimar poco verosímil la versión de la mujer. Las declaraciones que analiza pro domo sua el motivo así documentadas, como todas las de la causa, no suponen el valor y carácter documental a efectos del motivo, como esta Sala ha repetido hasta la saciedad -ver ad exemplum las Sentencias de 18 dediciembre de 1987, 7 de mayo de 1988, 1 de febrero y 15 de marzo de 1989, 13 de diciembre de 1990, 15 de abril y 25 de noviembre de 1991, 9 de septiembre de 1992 y 1007/1994, de 9 de mayo , entre otras muchas- porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentales que el Tribunal a quo valora y pondera libremente conforme a lo señalado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Colocado el recurrente al margen de toda ortodoxia casacional en el sintético motivo sexto, se refiere a gravedad de la pena e infracción del principio de derecho penal in dubio pro reo, si puede existir algo es duda y en este caso ha de ser absuelto el recurrente (sic).

Esta Sala tiene repetido que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación, por constituir una norma de interpretación dirigida al juzgador, por no integrarse en precepto sustantivo alguno o por ofrecer naturaleza procesal -Sentencias de 6 de febrero de 1987, 9 de mayo de 1988, 15 de marzo de 1989, 10 y 21 de abril y 6 de julio de 1992 - porque no cabe invocar tal principio para cuestionar el convencimiento realmente alcanzado por el Tribunal a quo a partir de la prueba presenciada - Sentencias de 10 de julio de 1992 y 2105/1993, de 2 de octubre .

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo correlativo, sin decir el cauce utilizado y colocándose fuera del uso casacional, señala: "Párrafo aparte merece la indemnización civil por daño moral a quien hallándose menstruando se pone de acuerdo con el infeliz del recurrente para realizar el coito, lo realiza y dirigido por las feministas verificó una acusación cuando ya había renunciado, yéndose contra todo principio de derecho y contra sus propios actos acuerda infringir el art. 443 del Código Penal la tramitación de este sumario por ello" (sic).

La redacción operada por el art. 443 del Código Penal operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , como su precedente texto de la Ley Orgánica 8/1983 , mantiene la exigencia de este requisito de procedibilidad en el delito de violación, al igual que en otros que enumera y ello convierte a estos delitos en semipúblicos, pero no cabe duda de que se trata de un requisito subsanable a lo largo del procedimiento y así lo ha expresado la doctrina de esta Sala -Sentencias de 10 de noviembre de 1982, 3 de marzo de 1984 y 13 de noviembre de 1987 , entre otras.

Esta Sala se remite al ordinal segundo de esta resolución para señalar: a) Que la primera manifestación ante el Juez de no querer denunciar, no significa ni renuncia, ni perdón, b) Que está desmentida con actos posteriores y con la constitución con parte acusadora.

El motivo debe decaer por ello.

Igual rechazo ha de correr el octavo y el último motivo que por el cauce del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia una infracción del art. 443 del Código Penal por mantenerse la tramitación y un juicio siendo desistida la denuncia y no denunciado el hecho.

Lamentablemente confunde la parte recurrente la no manifestación de denuncia o la expresión del deseo de no denunciar con la renuncia o desistimiento de ella, que no sólo no se ha producido de forma expresa: "no desea denunciar los hechos" y que además es contradicha con una serie sucesiva de actos posteriores y con una actuación permanente como parte acusadora. Nada más ocurrir los hechos la perjudicada manifestó a los que encontró en las proximidades que había sido violada y tal declaración prestó ante la fuerza policial. Sólo más tarde en Santiago de Compostela, expresó que no deseaba denunciar los hechos, pero desmintió dicha afirmación, compareciendo como parte acusadora en la causa. La voluntad de perseguir la infracción punible es más que patente y el motivo debe ser desestimado, lo que no empece a que esta Sala, valorando también la falta de persistencia de la víctima solicite un indulto en favor del acusado a reducir a las dos terceras partes la pena, atendida la extensión de la sanción y las circunstancias concurrentes en el hecho.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 29 de noviembre de 1993 , en causa seguida a Millán , por delito de violación.Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo. Eduardo Moner Muñoz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.