STS, 30 de Marzo de 1995

EL Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Bilbao instruyó sumario con el núm. 101 del 984 contra Paulino y Luis Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que con fecha 14 de mayo de 1993 . dicto Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Sobre lasdieciocho horas y diez minutos del día 20 de noviembre de 1984, el procesado Paulino a la sazón de 31 años de edad y sin antecedentes penales computables en unión de otra persona de la que se ignoran todos sus datos, de alrededor de 50 años de edad, se personó en el piso donde se encuentra la consulta del pediatra doctor don Juan Pedro sita en el piso segundo del núm. 12 de la Alameda de Recalde de esta villa de Bilbao.

Tras serles franqueada la puerta por la enfermera, doña Carmela la persona mayor de identidad desconocida pregunto por el doctor Juan Pedro al tiempo que pasaban al vestíbulo de la consulta. Al ser preguntados por el objeto de visita, nuevamente la persona mayor le dijo en voz susurrante que querían ver doctor, dando un nombre y apellido corriente.

Cuando la enfermera les conducía a una sala de espera a la que se accede desde el mismo vestíbulo, al procesado Paulino se le cayó al suelo la pistola que llevaba oculta debajo del chaquetón.

En ese momento la enfermera se puso a gritar pidiendo auxilio, al tiempo era agarrada por ambas personas para inmovilizaría y taparle la boca, lo que uno de ellos, llevando las manos cubiertas con guantes de lana.

Ante el tumulto, salió el doctor Juan Pedro de su despacho, donde estaba pasando consulta, al vestíbulo, momento en que Paulino y el desconocido de inmediato le efectuaron varios disparos, tras lo cual ambos huyeron dejando abandonadas las armas, y perdiéndose su rastro en la calle.

El doctor Juan Pedro recibió un total de seis disparos de los calibres 22 y 9 m/m parabellum que afectaron a la cabeza, tórax, abdomen y extremidades, falleciendo de inmediato por shock traumático a consecuencia de los mismos.

En el lugar de los hechos se recogieron los siguientes efectos: Una pistola Lathi Pistol modelo L-40 del año 1935 provista de silenciador, calibre 9 m/m parabellum que se encontraba tirada en el vestíbulo, y un rifle marca Armi Jager Loano Haly también provista de silenciador, calibre 22 que se encontraba en el rellano de la escalera de acceso en el primer piso, así como las vainas percutidas.

Las armas reseñadas carecían de sus numeraciones de serie de erosión mecánica y voluntaria y estaban en perfecto estado de funcionamiento.

El procesado Paulino y su acompañante en los hechos relatados, actuaron en ejecución de un plan preconcebido, acordado y decidido por terceras personas desconocidas y sin que pueda precisarse el grado de intervención que en la toma de decisión pudieran haber tenido ambos.

La muerte Don Juan Pedro fue motivada por su condición de dirigente destacado de la coalición política Herri Batasuna.

El también procesado en esta causa Luis Pedro alias "el francés", mayor de edad y sin antecedentes, desde tiempo anterior a los hechos descritos había venido dedicándose a la introducción clandestina de armas de fuego en territorio nacional.

En varias ocasiones había traído armas a petición de Juan Alberto , por mediación del cual trabó conocimiento y amistad con Jose Manuel , muerto en agosto de 1985 por Marcelino ya sentenciado y condenado por este hecho.

En la casa de Jose Manuel de Madrid existía una actividad relativa al tráfico de drogas y armas.

En el verano de 1984. el procesado Luis Pedro , en unión de Jose Manuel y de la esposa de éste. Inés efectúan un viaje a Alemania. Bélgica y Francia, con el objeto de vender determinados productos obtenidos de un atraco anterior y ajeno a la presente causa.

A petición de Juan Alberto trajo varias armas de fuego y silenciadores, además, adquirió un rifle Armi Jager calibre 22 y una pistola Lathi, las que luego entregó con silenciadores a Jose Manuel quedando en el domicilio de éste.

Respecto de estas dos armas citadas, que había introducido clandestinamente en territorio español. Luis Pedro eliminó de forma mecánica los números de serie de fabricación para hacerlas identificables, asimismo respecto de la pistola Lathi la volvió operativa al eliminar la anulación del banco de pruebas de la fábrica Saint Etienne con que la había adquirido.Para estas operaciones se valió de sus conocimientos técnicos y de los medios mecánicos precisos que poseía.

Estas dos armas, con los silenciadores fueron facilitadas por personas desconocidas al procesado Paulino y a su anónimo acompañante, los que las recibieron a conciencia de que eran identificables y con el exclusivo propósito de utilizarlas en los hechos descritos de la forma ya expresada.

No está acreditado que el procesado Luis Pedro conociera el concreto y específico de atentar contra el doctor Juan Pedro a que estaban destinadas las armas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Paulino , va circunstanciado, como autor responsable de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de veintisiete años de reclusión mayor, con inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Paulino , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con conocimiento de que las mismas carecían de número por tenerlo borrado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.

Que debemos absolver u absolvemos a Luis Pedro de la participación del delito de asesinato antes referido a titulo de cooperador necesario y a titulo de cómplice.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro ya circunstanciado como autor de un delito de tenencia licita de armas previamente introducidas clandestinamente en territorio nacional y habiendo borrado el número de serie, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de ocho años de prisión mayor y a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Paulino en concepto de indemnización civil abonará a la viuda e hijos del doctor don Juan Pedro en la cantidad de 40.000.000 de péselas asimismo abonará la mitad de todas las cosías causadas incluidas las de la acusación particular.

Luis Pedro abonara una cuarta parte de la totalidad de las costas causadas, declarándose de oficio la parte restante.

Se aprueban los Autos de insolvencia de ambos condenados que constan en las respectivas piezas, sin perjuicio de que vinieren a mejor fortuna.

Se decreta el comiso de las armas ocupadas, a las que se les dará en su momento el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal que se les impone a ambos condenados les abonamos todo el tiempo que han estado privados de liberta por esta causa si no se les hubiere aplicado a otra responsabilidad.

En cuanto a la situación personal de Paulino se acuerda mantener la situación de prisión que tiene decretada, con el limite máximo legal equivalente a la mitad del tiempo por el que ha sido condenado en esta resolución, caso de que la misma sea recurrida, todo ello de conformidad con el art. 504 de la LECr .

En relación a Luis Pedro se mantiene su situación de libertad al constar como preventivo en esta causa la mitad del tiempo por el que ha sido condenado, no apareciendo en el expediente ningún dato que permita afirmar que dicha prisión preventiva lia sido aplicada a otra causa.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Luis Pedro y Paulino y la acusación particular formada por doña Milagros que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.Cuarto: Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre del procesado Paulino .

1. Fundado en el núm. 4 del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 17.1 de la Constitución, derecho a la libertad y seguridad en relación con el núm. 3 del art. 9.º de la Constitución , principio de seguridad jurídica igualmente vulnerado.

2. Al amparo del núm. 4 del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y fundado en la infracción en el proceso del art. 24.1 de la Constitución .

3. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 6 del art. 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 6 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 4 del art. 5. De la ley Orgánica del Poder Judicial e infracción del art. 24.1 de la Constitución .

6. (s c). Procedencia de declaración de nulidad del juicio oral celebrado 1 108 fundado en el num. 2 del art. 24 de la Constitución, al amparo del núm. 4 del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en relación con el núm. 1 del art. 6.º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, por falta de imparcialidad objetiva de los tres Magistrados componentes de la Sala Sentenciadora.

7. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

9. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   10. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   11. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 24 de la Constitución y también en el núm. 2 de dicho precepto y núm. 4 del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el núm. 6 del art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   12. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   13. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 3 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   14. Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   15. Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   16. Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundado en el núm. 4 del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24.2 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia de la Sentencia y principio de mínima actividad probatoria.

   Motivos aducidos en nombre del procesado Luis Pedro .

1. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española : Derecho a lapresunción de inocencia.

2. Recurso de casación al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española : Derecho de defensa, al haberse producido indefensión.

3. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 9.º-3 del mismo cuerpo legal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal.

   Motivo aducido en nombre de la acusación particular doña Milagros .

   Único: Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación por no aplicación del art. 14.3 del Código Penal en relación con el art. 406 del mismo cuerpo legal con referencia al procesado Luis Pedro .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los tres recursos presentados impugnándolos: la representación de la acusación particular se instruyo de os recursos de contrario adhiriéndose a la exposición del Ministerio Fiscal obrante en los motivos primero a decimosexto, ambos inclusive, referente al recurrente Paulino , e inicialmente hace suyas la motivaciones expuestas en el apartado segundo de dicha" exposición referentes al procesado Luis Pedro y en concreto los motivos primero a cuarto, ambos inclusive; las representaciones de los procesados se instruyeron de los recursos de contrario impugnando ambos el de la acusación particular; quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Realizado el señalamiento para vista se celebro la misma el día 22 de marzo de 1995. Con la asistencia de los Letrados recurrentes don Manuel Maza de Ayala, en nombre del procesado Paulino , quien mantuvo su recurso informando conforme a su escrito de formalización, doña Isabel . En nombre del procesado Luis Pedro , quien mantuvo su recurso e impugno el del la acusación particular; y don Braulio , en nombre de la acusación particular, quien mantuvo su recurso informando conforme a su escrito de formalización e impugnando los dos recursos de los procesados. El Ministerio Fiscal impugno todos los recursos.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso de Paulino .

Antes de considerar en particular los motivos del recurso la Sala debe decidir sobre lo peticionado en el escrito presentado el 22 de febrero de 1995 . De acuerdo con éste la Defensa del recurrente viene a plantear la nulidad de este actuaciones en los términos del art. 238 LOPJ , fundándose en que de acuerdo con publicaciones aparecidas en la prensa el asesínalo del doctor Juan Pedro habría sido perpetrado por la organización conocida con las siglas GAL y, por ello, este proceso debería haber sido juzgado ante la Audiencia Nacional, que es la competente en dicha causa.

La cuestión de nulidad debe ser desestimada.

La petición, que bajo la forma de un recurso autónomo de nulidad no previsto en la ley ha formulado la Defensa, puede ser entendida de dos maneras, sin perjuicio de los defectos formales que podrían determinar su inadmisión a trámite por extemporaneidad. La primera como una transferencia de la responsabilidad que se le atribuyó en el proceso celebrado ante la Audiencia de Bilbao a la organización "GAL", con el consiguiente descargo para el recurrente. En este caso la vía que corresponde para ventilar tal cuestión, es la prevista en el art. 954 LECr , dado que se fundamenta en pruebas nuevas que vendrían, acaso, a demostrar la inocencia del procesado Inés En tal supuesto no existe, si" embargo, ninguna nulidad, toda vez que el ordenamiento jurídico prevé la vía del recurso de revisión para dar satisfacción a pretensiones de esta naturaleza. El propio texto y sistema de la ley demuestran que para tales casos no cabe, en modo alguno, la nulidad postulada por el recurrente, pues se establece un procedimiento especial al respecto.

En segundo lugar, el escrito puede ser entendido como una pretensión de ser enjuiciado como sospechoso de pertenecer a una asociación ilícita, además de los hechos por los que ha sido condenado,teniendo en cuenta la conexidad que existiría, en los términos del art. 17 de LECr entre este delito y los que en nombre de la asociación habría cometido el recurrente. Tampoco en este caso existe nulidad ni es posible sostener que no fue juzgado por el Tribunal predeterminado por la ley. En efecto, los hechos supuestamente conexos pueden ser juzgados en el mismo proceso o no como lo demuestra el procedimiento para la unificación de condenas contenido en el art. 998 LECr . Pero además, lo cierto es que los delitos cometidos por los miembros de una asociación ilícita pueden, aunque no deben, ser necesariamente juzgados por el mismo Tribunal, pues ambos pueden, y de hecho así ocurre, haber tenido diverso lugar de comisión. Las reglas de la conexidad no tienen, por otra parte, el carácter de reglas determinantes del J" competente, sino que constituyen excepciones, basadas en la economía procesal al principio de territorialidad, cuya aplicación puede tener lugar antes o después de la celebración del proceso, como lo demuestra, nuevamente, el art. 988 LECr . Consecuentemente, cuando los delitos cometidos por supuestos miembros* asociación ilícita han sido enjuiciados de acuerdo con el art. 303. LECR por el Juez o Tribunal territorial mente competente, no cabe admitir vulneración alguna de la garantía a ser juzgado por el Juez predeterminado por la ley.

En primer lugar el recurso de casación de este recurrente denuncia la infracción de los arts. 9.-3 y 17.1 CE dado que siete meses después de haber vencido el plazo máximo de dos anos de prisión provisional, sin que ésta hubiera sido formalmente prorrogada. La falta de prórroga formal, antes del vencimiento del plazo máximo, y la decisión de la Audiencia de descontar de este plazo el tiempo consumido por el recurso de casación, interpuesto por el recurrente contra la decisión denegatoria del artículo de previo y especial pronunciamiento fundado en el art. 676 LECr , vulneran en opinión de la Defensa- los arts. 9.°3 y 17 1 CE y el derecho "a poder utilizar el recurso de casación". A ello agrega que también se ha cercenado el derecho que tenía a ser juzgado ante el Tribunal que estima competente, pues se vio obligado a desistir de tal derecho para no interrumpir el plazo de la prisión preventiva. Según el punto de vista de la defensa existía una "gran diferencia de celebrarse en Madrid a que se enjuiciara en Bilbao la causa, por la prensa vasca que, en el segundo supuesto, arremetía con más fuerza", pues, continúa, "veía (el procesado) más garantías de justicia ante un Tribunal ubicado lejos del lugar de los hechos". La circunstancia -continúa el argumento- de que la Audiencia haya calificado su intento de recurrir en casación como "retardatario e interruptivo" (...) "dota a la Sala sentenciadora de unas características predeterminantes del fallo".

En el segundo motivo el recurrente reitera -lo que permite su tratamiento conjunto con el anterior - su tesis de que el Auto de 26 de febrero de 1993 , por el que se prorroga "sine elie la prisión provisional de Paulino " significa que éste se ha visto "competido a desistir del recurso que ya tenía planteado en aras a que se dilucidara el Tribunal competente para juzgarlo" y que ello vulnera el art. 24.1 CE . De ello se deduce, para la Defensa, la nulidad del proceso y la falta de "imparcialidad objetiva, con su secuela de mera celebración", "puesto que concluye pese a que la imparcialidad de los Jueces y Magistrados se da por supuesta en principio, estimamos por lo resuelto en el Auto de 26 de febrero de 1993 " (...) "que el justiciable tenía motivos para dudar o al menos tener la preocupación de que su asunto no fuera enjuiciado con neutralidad".

Los dos motivos deben ser desestimados.

En síntesis se puede decir que en estos dos motivos el recurrente cuestiona globalmente la legitimidad del proceso y el respeto de la garantía de ser juzgado en un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Sus argumentos se pueden clasificar en tres distintas líneas: a) el proceso habría resultado invalidado porque la prisión preventiva se prorrogó una vez que habían transcurrido siete meses del vencimiento de los primeros dos años de la misma; b) la Audiencia vulneró el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva porque, de hecho, le habría obligado a desistir del recurso de casación previsto en el art. 676 (III) LECr y con ello a aceptar un Tribunal no competente para enjuiciar su causa; c) el proceso habría estado viciado por una supuesta "presión ambiental de la prensa vasca".

1. La primera cuestión consiste, por lo tanto, en la forma en la que la prolongación de hecho de la libertad del inculpado habría repercutido en las exigencias del debido proceso.

   En el Auto de 18 de diciembre de 1991 (ver folios 34/35 del rollo), la Audiencia reconoció que el plazo para prorrogar la prisión preventiva por encima de los dos años había vencido, dando por subsanadas la omisión acordando nuevamente la prisión provisional con abono del tiempo de privación de libertad sufrido por el recurrente respecto del plazo máximo de cuatro años. De cualquier manera, lo que importa para decidir sobre el problema planteado no son los fundamentos de la Audiencia, sino la compatibilidad de lo decidido con el ordenamiento jurídico.En este sentido nada permite afirmar que una detención que, por razones de fondo, es conforme a derecho, deje de serlo simplemente por su convalidación posterior al vencimiento del plazo, sobre todo, si, además, el recurrente y su defensa no instaron la terminación de la prisión provisional, a pesar de que nada se lo haya impedido al vencer el plazo.

   En el caso presente es claro que el recurrente no solicito su libertad por transcurso del plazo de dos años previsto en el art. 504 LECr (ver folios 4/5 del rollo de la Audiencia), sino por la conclusión del sumario y de ello se deduce que, de hecho, consentía la prolongación de la prisión sin objeciones sobre su legalidad.

   Durante ese tiempo por olía parle, no dejaron de existir las razones de fondo previstas en el art. 503 LECr para el mantenimiento de la prisión. Por lo tanto, la prolongación de la prisión provisional era materialmente procedente.

   La simple omisión de una resolución que de iodos modos, hubiera podido mantener la prisión preventiva y que el recurrente no cuestiona en este aspécto no puede determinar la nulidad de todo el proceso, según lo establecido por el art. 238.3 LECr .

   En primer término porque no se ha prescindido de una norma esencial del procedimiento, toda vez que lo esencial en este caso es la existencia de las condiciones que legitiman la detención Si estos son constatados por una decisión judicial posterior que convalida la situación es evidente que pudo haber existido una infracción procesal, pero ella no aléela a las normas esenciales del procedimiento, en la medida en la que la situación creada no era contraria a la norma que establece las condiciones para el mantenimiento de la privación de libertad durante el proceso.

   En segundo lugar no se han infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa ni se ha producido indefensión. En efecto la Audiencia no dejó de oír al recurrente ante el ejercicio por parle de este de alguna pretensión concreta ni tampoco el procesado ha carecido de asistencia m es de percibir que la convalidación posterior de su situación de prisión preventiva haya impedido ejercer con plenitud su derecho de defensa, dado que el recurrente no señala que la prórroga de su detención haga de ello no ha imposibilitado alguna medida defensiva que se hubiera considerado oportuna.

2. La segunda impugnación basada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva tampoco puede ser acogida. En efecto, el art. 504 LECr establece que el cómputo de los plazos establecidos en el mismo sobre la duración de la prisión provisional no incluye "el tiempo en que la causa sufriere dilaciones no imputables a la administración de justicia". El Tribunal a quo estimó en su Auto de 26 de febrero de 1993 (folio 273 y siguientes) que estas condiciones concurrían en el presente caso. Básicamente la Audiencia entendió que "en su relación con la medida cautelar de prisión preventiva cabe el riesgo de articular una estrategia tendente a obtener el agotamiento de los plazos de prisión provisional como posible medio de eludir la acción de la justicia a naves de la interposición de incidente y recurso". Sobre tales bases adoptó la decisión de interrumpir el plazo para el cómputo de la prisión preventiva (ver folio 275 vio.). Los antecedentes de esta decisión que obran en la causa, demuestran que la pretensión del recurrente constituye un supuesto del art. 6.º-4 del Código Civil , aplicable también en el ámbito del derecho procesal.

   El recurrente había solicitado la declinatoria de jurisdicción del Tribunal a quo por entender que existían en la causa -.sobrados indicios racionales de criminalidad de ser los hechos estudiados en la misma, inadmisible asesinato del doctor Juan Pedro , subsumibles en el art. 1.º de la LO 9 1984 . al tratarse de hechos perpetrados por banda armada, relacionada además con actividades terroristas, mm posiblemente el grupo ya desaparecido GAL. al que por cierto no pertenece ni nunca perteneció mi mandante" (ver folio 137 vto.). lista declinatoria fue desestimada por Auto de 9 de febrero de 1 993. contra el que la Defensa del procesado anunció el recurso de casación (ver folios 263 265) que la Audiencia tuvo por preparado en el Auto de 18 de febrero de 1993 .

   De esta reseña de los elementos que condujeron al Auto de 26 de febrero de 1993 se extrae claramente una conclusión: Una declinatoria que se basa en la conexidad de la causa con otros hechos, en los que al mismo tiempo, se niega haber participado, es decir se niega el presupuesto jurídico de la conexidad (art. 17.5 LECr ), contiene una contradicción lógica manifiesta y carece, por ello de una finalidad procesal explicable y admisible desde el punto de vista el derecho de defensa en juicio. Si a ello se agrega que el recurso preparado también supuestamente carecía, por las mismas razones, de toda posibilidad de éxito y que mediante la demora que hubiera generado, ponía en peligro el mantenimiento la prisión preventiva, queda fuera de toda duda que la decisión de la Audiencia no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, Pues se trata de una incidencia procesal, planteada con manifiesta carencia de todo fundamento para la defensa del recurrente, dado que, además, generaba para éste el riesgo de sercondenado por un delito por el que en esta causa no era acusado (es decir su pertenencia a una banda armada). Es claro entonces que la incidencia tenía por unica finalidad lograr el vencimiento de los plazos del art. 503 LECr con el objeto de lograr una excarcelación a la que el recurrente no podía aspirar por las otras razones que prevé la Ley Procesal.

4. La tercera cuestión, referente al medio social en el que se celebró el juicio y al estado de la opinión jurídica que habría repercutido sobre el Tribunal a quo sólo puede ser considerada desde el punto de vista del derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 24.2 CE ). El recurrente sostiene que en "la Sala en la que se celebro el juicio, el último día en el que tuvieron lugar los informes de los Letrados de las partes, se oían perfectamente los gritos de los manifestantes, provistos de altavoces, tales como uno de los más reiterados que era así: "Tenemos a un asesino ya pero , y el otro?" ". La Defensa admite, sin embargo, que estas consideraciones tienen su origen "sobre todo por los calificativos del Tribunal a quo sobre el uso del derecho de mi principal, sobre la excepción de declinatoria planteada" y que son "sólo un comentario sin fuerza alguna para fundamentar este motivo".

   Este argumento viene a decir, entonces, que la parcialidad del Tribunal a quo provendría del clima social reflejado en la Sala de vistas y que la prueba de ello es el Auto que dictó la Audiencia descontando el tiempo que podía subsumir el trámite de la declinatoria del plazo de duración de la prisión preventiva.

   La incorrección lógica del argumento es evidente. Las manifestaciones que se podían oír en la Sala del juicio son posteriores al Auto de 26 de febrero de 1993, pues la vista de la causa comenzó el 4 de mayo del mismo año. Resulta obvio que un hecho anterior (el Auto de 26 de febrero de 1993 ) no puede haber sido causado por otros hechos ocurridos posteriormente. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 esta Sala ha dicho que "una impugnación como la que estamos considerando sólo podría ser aceptada si se demostrara que el Tribunal ha abandonado, como consecuencia de la opinión creada en ionio al caso, las formas objetivas que corresponden a un Tribunal imparcial" y que "mientras los juicios del Tribunal aparezcan como jurídicamente fundados de manera sostenible, no cabe pensar que éste haya abandonado las formas objetivas que corresponden a un Tribunal imparcial" (fundamento jurídico 4.). En este sentido, el Auto de 26 de febrero de 1993 , como se vio es sostenible y además, correcto, lo que impide considerarlo como una muestra de parcialidad del Tribunal, toda vez que el Juez que toma una decisión fundada en derecho contra una de las partes del proceso no ha abandonado las "formas objetivas que corresponden a un Tribunal imparcial", en el sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 .

   Por lo que se refiere a la supuesta influencia de la prensa vasca, nada existe en la causa que acredite tal hecho. De todos modos se debe señalar que la defensa misma ha presentado la cuestión como meramente hipotética, pues dice que suponía que "la prensa vasca" (...) "arremetería con más fuerza" si el proceso se celebraba en Bilbao. La hipótesis por lo demás, y dicho sea a mayor abundamiento, resulta extremadamente débil, dado que el propio recurrente reconoce que esas "manifestaciones también podían haberse producido en Madrid". A ello es preciso agregar que la cuestión de la presión de la prensa vasca o del medio social en el que se celebraría el juicio no fue mencionado, ni tampoco al menos insinuado, en el escrito del folio 137 y siguientes en el que se planteó la declinatoria fundada en el art. 666.1 LECr . Ello demuestra que, en su momento, la Defensa no tema dudas sobre la imparcialidad del Tribunal a quo.

Por la vía del art. 851.6 LECr, sostiene, además, el recurrente que "los tres Magistrados que compusieron la Sala que conoció del juicio y dictó la Sentencia habían sido recusados el día precedente al inicio de dicho juicio", la recusación, dice el recurrente, estaba "motivada en las consideraciones expuestas en los dos motivos del recurso precedente". Este tercer motivo constituye también una unidad con el cuarto y el quinto del recurso, que tiene idéntico fundamento.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. Ciertamente el texto del art. 851.6 LECr tiene una redacción induce a suponer que el Magistrado recusado no puede formar parte del Tribunal, aunque la recusación hubiera sido rechazada. Sin embargo, existen claras razones nº considerar esta tesis como inaceptable. 1ª primera surge del texto mismo art. 227.1 LOPJ . en el que se establece que la resolución que desestime la recusación acordará devolver el conocimiento del pleito o causa al recusado" allí surge con claridad que el rechazo de la recusación implica la continuación del Juez acusado en el tramite de la causa. Por otra parte, ni el art. 54 LECr ni el art. 219 de la LOPJ establecen que haber sido recusado sin éxito por alguna parte sea una cansa para excluir al Juez del Tribunal que debe entender en la causa Por último es evidente que si el legislador hubiera querido estatuir estos efectos tiara la recusación sin éxito, hubiera autorizado la recusación sin causa en materia penal, cosa que n ha hecho.b) Distinta es la cuestión de si en el fondo la recusación el recurrente tenia razón, pues ello puede ser un fundamento de la nulidad del proceso penal que se debía decretar por la vía que abre el art 851.6 LECr .

EL recurrente dice haber denunciado a los Magistrados que integraron el Tribunal que lo juzgo por los delitos de prevaricación y detención ilegal el día 2 de mayo de 1993. Agrega que solicito la apertura del antepuesto y que se presentó como querellante. Dado que la querella contra los Jueces ,a quibus fue desestimada el 12 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia, resultaría, dice el recurrente, que dichos Jueces juzgaron en esta causa, a pesar de encontrarse en la situación prevista en el art. 543 LECr .

La Audiencia entendió, según surge del acta del inicio, que habiendo sido rechazada la recusación no existía razón para abstenerse, sobre todo porque el Auto del Tribunal Superior de 3 de mayo de 1993 que rechazo la recusación había decidido, que la misma se basaba en una pretensión abusiva del procesado que caía bajo lo previsto en el art. 7-2 del Código Civil .

Este proceder es conforme a derecho. En efecto, una recusación fundada en una denuncia o querella manifiestamente infundada no puede servir para retardar un proceso. No sólo se trata del abuso del derecho sino de un fraude a la ley pues constituye un acto realizado al amparo de un texto legal (el art. 54 LOPJ) que persigue una finalidad intolerable para el orden jurídico (el retardo de la tramitación del proceso para afectar los plazos de la prisión preventiva y escapar a la acción de la justicia).

El procesado penal, en la medida en la que constituye un elemento fundamental para la realización del derecho penal material en un Estado de Derecho, presupone una determinada capacidad de funcionamiento de la justicia que no puede depender en forma exclusiva de la voluntad del acusado y ello requiere que la provocación artificial y manifiestamente infundada de ciertas situaciones procesales no tenga efectos paralizantes del proceso. De lo contrario, la capacidad de funcionamiento del proceso penal quedaría completamente anulada. Isla es la razón por la cual el fraude a la ley no puede ser el fundamento de Derecho procesal alguno.

Tal el presente caso, una prudente ponderación de los intereses en juego en la situación procesal concreta, pone de manifiesto un comportamiento procesal de la Defensa del acusado, que procura incapacitar al Tribunal para llegara la Sentencia mediante toda clase de chicanas paralizantes. I nº efecto, la denuncia por prevaricación contra los Jueces a quibus se fundamentó en el Auto dictado por los mismos de 26 de febrero de 1993 . por el que se interrumpió el plazo de la prisión preventiva, que como se vio fue dictado de conformidad con el derecho aplicable. El recurrente esperó más de dos meses, hasta el día 2 de mayo, dos días antes de la celebración del juicio oral, para presentar una denuncia que no sólo carece de un mínimo de seriedad, como surge del fundamento jurídico anterior, sino que se demoró, sin razón alguna que lo explique, hasta el momento en el que presumiblemente no habría tiempo para su tramitación, para de esa manera, poder lograr un aplazamiento que contribuyera al vencimiento del plazo de la prisión preventiva antes de la Sentencia. Asimismo no podía ignorar la defensa que la decisión de la Audiencia era sostenible mediante una interpretación teológica dejas normas aplicadas y que, una decisión judicial sostenible por alguno de los método de interpretación del derecho, científicamente aceptados, nunca puede constituir un Auto injusto en el sentido del art. 356 del Código Penal , pues en tales casos ya está excluido el tipo objetivo del delito de prevaricación.

El recurrente alude en apoyo de su argumentación del quinto motivo del 1 108 recurso a la Sentencia del caso Piersack, del TEDH. Pero dicho precedente no es en absoluto aplicable a este caso, pues aquí no se discute si un miembro del Tribunal que juzgo había tomado parte en la causa en una función acusadora con anterioridad al juicio oral. Por el contrario, se discute si un Tribunal cuyos miembros han sido denunciados y querellados de una manera manifiestamente infundada, se debe abstener de juzgar, cuando ya una resolución del órgano competente rechazó formalmente, la recusación por considerarla incursa en lo previsto en el art. 7.º-2 del Código Civil . En estos casos no cabe decir que el Tribunal haya perdido su imparcialidad objetiva desde el punto de vista de la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática (cfr en este sentido Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Piersack, I de octubre de 1982; de Cubber, 26 de octubre de 1984; Belilos, 29 de abril de 1988; Hansschildt, 24 de mayo de 1989; Huber, 23 de octubre de 1990 ), dado que ningún ciudadano podría suponer que la creación artificiosa de una situación de abstención, sospechosa, por lo menos, de un auténtico fraude a la ley, pueda afectar dicha imparcialidad.

En el sexto motivo del recurso la defensa alega la vulneración del art. 6 .°l CEDH y el art. 24.2 CE y se apoya para ello en que los Jueces a quibus habrían perdido su imparcialidad objetiva. Cita en apoyo de su tesis la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Auto de esta Sala de 8 de febrero de 1993 (caso de la presa de Tous). Tales precedentes serían aplicables al Tribunal de instancia- dice el recurrente- por haber estado integrado por Magistrados que repetidamente habrían prorrogado la prisión preventiva del acusado y por las razones ya expuestas en los motivos anteriores. Apoya asimismo en los puntos 5.º y 6.º de la argumentación del motivo cuestiones referentes a la prueba de reconocimiento en rueda, que corresponde, por su materia al motivo 16.

El motivo debe ser desestimado.

En el escrito presentado por la Defensa el 22 de noviembre de 1991 (ver folios 4/5 del rollo de la Audiencia) se solicitó la libertad del recurrente, dado que "el sumario incoado ha sido terminado (...) y no existe motivo práctico alguno que aconseje la continuación de medida tan grave".

Por su parte la Audiencia sostuvo en el Auto de 18 de diciembre de 1991 que, en la oportunidad procesal en la que adoptaba la decisión de prorrogar la prisión vencida tiempo antes, no podía entrar a valorar otra cosa que el peligro de fuga del procesado, subrayando expresamente que para eliminar "todo riesgo de contaminación" no cabria una decisión sobre si la prueba era o no suficiente para justificar un alto grado de sospecha respecto de aquél (ver folios 34/35; fundamento jurídico III). .

Tal pronunciamiento no compromete en modo alguno la imparcialidad del Tribunal a quo. En efecto, en la Sentencia del caso Hauschildt, de 26 de septiembre de 1988 . el TEDH reiteró que "la existencia de la imparcialidad, a los efectos del art. 6 .º-l (CEDH), se debe apreciar de modo subjetivo, intentando determinar la convicción personal de tal Juez en tal ocasión, y también con arreglo a un criterio objetivo que lleve a la seguridad de que reunía las garantías suficientes para excluir, a este respecto, cualquier legítima duda" (ver núm. 46 de dicha Sentencia). En el caso Hauschildt los Magistrados que tomaron parte en la apelación ya habían intervenido en la causa adoptando diversas decisiones en tases anteriores del procedimiento. El TEDH dijo al respecto que esta es "una situación (que) puede generar dudas en el acusado sobre la imparcialidad del Juez" y que, si bien esto es comprensible, "no significa que se deban considerar como objetivamente injustificadas en todos los casos. La contestación de la pregunta dependerá de las circunstancias que concurran" (núm. 43 de la Sentencia), El criterio aplicado por el TEDH en este caso puede ser generalizado de la siguiente manera. Cuando las cuestiones resueltas por un Juez en las fases previas del juicio tiene solo una pequeña diferencia con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, tal Juez no debe formar parte del Tribunal que dicta la Sentencia o entender en el recurso contra la misma, pues, de lo contrario las dudas sobre su imparcialidad se pueden considerar objetivamente justificadas (en este sentido ver el num. 52 de la citada Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de septiembre de l988 ).

A partir de esta premisa resulta claro que las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de la libertad respecto de la duración máxima de la misma, antes de ser dictada la Sentencia, no guardan, con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, una relación estrecha y apenas diferenciable como la exigida para justificar la exclusión de los Jueces a quibus por parcialidad objetiva. Las resoluciones son típicamente marginales y de carácter incidental sin una influencia siquiera directa con las cuestiones de si el acusado es o no el autor de la acción que se le imputa o si es culpable de ella. Conceptualmente estas dos cuestiones tienen una independencia total respecto del peligro de fuga antes del proceso y de la forma en la que se debe computar el tiempo a los efectos de los plazos de la prisión provisional, pues ni la autoría ni la culpabilidad dependen de si el acusado era sospechoso de huir antes de ser celebrado el juicio o de cuáles hayan sido las demoras injustificadas del procedimiento que permitan aplicar el art. 504 (III) LECr .

El séptimo motivo del recurso tiene su apoyo en el art. 859.1 LECr . La Defensa estima que el acusado ha sido privado del derecho de valerse de pruebas pertinentes, al serle denegada la suspensión del juicio oportunamente solicitada por no haber sido agregados documentos solicitados en tiempo y forma. El recurrente afirma, simplemente, que "tal prueba documental resultaba procedente (...) al haber sido declarada pertinente" No se indica en la fundamentación del recurso cuáles son los documentos, salvo una genérica referencia a los folios 257 y 258 del tomo VIII del sumario.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha hecho ninguna referencia a la necesidad de la prueba que no se pudo practicar, es decir, no ha explicado respecto de cuál de los elementos del delito, en el que se basaba la acusación, hubieran tenido relevancia las medidas de prueba que no se pudieron llevar a cabo. La jurisprudencia viene exigiendo reiteradamente que la suspensión del juicio oral, teniendo en cuenta las exigencias del principio de concentración (arts. 748 y 741 ) LECr). depende de la necesidad de la prueba no practicada.

Aplicando tal criterio se comprueba que en el caso presente, de lodos modos la innecesariedad de laprueba ha quedado perfectamente establecida en la Sentencia recurrida (fundamento jurídico 2.º. num. 1). toda ve/ que la información de los documentos interesados por la Defensa va se encuentra en la causa (folios 65/67, del tomo IX, en los folios 257 y 258 del tomo VIII. primer volumen) o bien, no es posible aportarla porque los documentos solicitados han sido destruidos (folios 439 y 514 del tomo VIII). De ello surge con evidencia que el derecho a valerse de prueba pertinente no ha sido vulnerado, toda vez que la prueba solicitada ya se encuentra en la causa o se trata de documentos que no pueden ser hallados.

Los motivos octavo y noveno del recurso también han sido formalizados por la vía del art. 850.1 LECr . En ellos se hace referencia a la denegación de suspensión del juicio oral por incomparecencia de testigos (art. 746.3 LECr ). En particular se cita el caso de Juan María "por aducirse por el testigo Marcelino en el sumario y en el acto del juicio oral corroborado que era el que le acompañó para hacer el trabajo de dar muerte al doctor Juan Pedro a recurrente dice que este testigo no fue citado en la forma prevista en los arts. 1/8 y 661 LECr , a pesar de la instancia de la Defensa.

En el noveno motivo del recurso el recurrente reitera las mismas impugnaciones, pero esta vez en relación a los testigos propuestos por las acusaciones y reiterados en la lista de los propuestos por la Defensa. Todo ello con la excepción de testigo Alonso , que fue citado mediante comisión rogatoria en forma personal, pero que tampoco compareció.

El décimo motivo forma con los anteriores una completa unidad.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. Con respecto dios testigos propuestos por otras partes y que no comparecieron en juicio es claro que, aunque el recurrente se haya adherido a la propuesta de otras partes, no existe vulneración alguna del art. 24.2 CE y 6°3 d) CEDH

   En efecto, dicha adhesión al ofrecimiento de testigos de las partes acusadoras es una costumbre procesal que, en realidad, no tiene ninguna relevancia práctica pues sólo tiene por objeto expresar una pretensión de interrogar a tales testigos en la misma forma en la que lo autoriza ya el art. 6.°3 .d) CEDH de una manera expresa. La incomparecencia de testigos de cargo propuestos por la acusación sólo priva de prueba a la acusación. Por lo tanto no afecta al derecho de defensa del acusado, pues no lo priva del derecho a interrogar a tales testigos, dado que, en principio, las declaraciones de un testigo ausente no pueden ser valoradas como prueba contra el acusado. Una cuestión distinta es si la prueba de la acusación es luego suficiente sin tales testigos- para mantener un pronunciamiento condenatorio. Pero ello es ajeno a la problemática del art. 850.1 LECr y será examinada al tratar el motivo correspondiente.

2. En cuanto al testigo Alonso , citado personalmente, mediante rogatoria internacional, pero no comparecido, estaba fuera de la jurisdicción del Tribunal. Este testigo no se encontraba dentro de la jurisdicción del Tribunal y, consecuentemente, éste no pudo ejercer sus facultades para hacerlo comparecer en forma coactiva. Una citación por el procedimiento de art. 178 LECr , dado que su domicilio no era desconocido, no era procedente. El Tribunal a quo pudo evaluar, a través del conocimiento de sus declaraciones sumariales hasta qué punto el testigo podía aportar algo de interés para el proceso y resolvió negativamente. El recurrente, por su parte, no ha explicado en su recurso las razones de la necesidad de este testigo para su defensa, teniendo en cuenta que el núcleo de la prueba está compuesto por un testigo presencial.

3. Queda por analizar la influencia en el derecho de defensa y de valerse de las pruebas pertinentes de la omisión del procedimiento de citación pública previsto en los arts. 1 78 y 432 LECr , para el caso de testigos de paradero desconocido y no hallados por la Autoridad administrativa. La Audiencia estimó, luego de agotar las posibilidades de búsqueda policial de los testigos, que éstos no podían ser hallados dentro de un plazo adecuado, sin ordenar la publicación de la cédula en el "periódico oficial de la residencia del Juez".

   Vista omisión no constituye infracción de una norma esencial del procedimiento. Se trata, en primer lugar, de una disposición propia de la época de sanción de la LECr pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad; prueba de ello es que el art. 784.3 LECr ya no establece tal trámite para el procedimiento abreviado.

   Consecuentemente, el recurrente no fue privado de prueba pertinente, toda vez que la Audiencia intentó por los medios a su alcance de dar con las personas cuyo paradero desconocía, aunque haya omitido la citación mediante el periódico oficial de Bilbao, toda vez que las posibilidades de encontrar a esas personas era remotaTambién aquí es preciso señalar que una cosa es que no se haya suspendido el juicio y otra que en el caso concreto se den todas las condiciones para valorar declaraciones sumariales de los testigos ausentes.

El motivo undécimo del recurso se fundamenta en la vulneración del art. 24.2 CE . La razón de tal vulneración estaría constituida, para el recurrente, por la denegación del Tribunal a quo de suspender el juicio oral, a pesar de darse las condiciones que establece el art. 746.6 LECr . Estima la Defensa que las manifestaciones ante el Tribunal de instancia del testigo Marcelino , confesándose autor de la muerte del doctor Juan Pedro , fueron revelaciones inesperadas que hacían innecesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria, en el sentido de la disposición antes citada.

El motivo debe ser desestimado.

La formalización del recurso carece manifiestamente de fundamento en el sentido del art. 885.1 LECr . En primer lugar porque a revelación no era nueva toda vez que el testigo ya se había manifestado en el mismo sentido durante la instrucción. En segundo lugar porque, de todos modos, la Defensa no dice en que hubiera consistido la información suplementaria, pues las consideraciones hace no se refieren a la necesidad de elementos que no constaran hasta el momento en la causa, sino a la ponderación de estas manifestaciones en relación con las declaraciones de otra testigo (presencial) que declaró en el juicio oral.

La Defensa ha fundamentado también en el art. 850.1 LECr el decimosegundo motivo del recurso, en el que con apoyo en el art. 729.3 LECr sostiene que la Audiencia ha denegado la práctica de un reconocimiento en rueda por la enfermera del doctor Juan Pedro del procesado y de su hermano, quien tiene con él un parecido notable y que en el juicio se confesó autor del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada es ajena al recurso de casación por ser una cuestión de hecho sobre la que sólo seria posible juzgar mediante una reproducción de la prueba correspondiente, En electo se trata de si el parecido cutre el procesado y su hermano era tan notorio como para que el Tribunal di que estimara necesaria la diligencia. Tal juicio no puede ser realizado por esta Sala ni siquiera recurriendo a filmación que se hizo del juicio, toda vez que a través de la misma no podría llegar a reemplazar la inmediación que requiere una ponderación en conciencia de la prueba percibida en forma directa por los sentidos. Ls evidente que la calidad de la filmación, el ángulo de las lomas, la iluminación, etc.. tienen una incidencia en las imágenes que esta Sala no podría calcular ni despejar en el marco del procedimiento de la casación.

A mejor abundamiento, se debe señalar que las filmaciones o grabaciones del juicio no constituyen un medio idóneo para que esta Sala, que sólo debe controlar la correcta aplicación del derecho, extienda su cometido a la cuestión de los hechos. Ello no quiere decir, como se ha repetido reiteradamente, que las cuestiones de prueba estén totalmente fuera del objeto de la casación, pues la correcta aplicación de las normas que rigen la obtención y ponderación de la misma son cuestiones de derecho en sentido estricto. Pero de allí no se puede deducir que esta Sala pueda revisar, el juicio en conciencia sobre la prueba emitida por los Tribunales de instancia, a través de la reproducción del film de un proceso.

Por la vía del art. 850.3 se han formalizado el decimotercero y el decimocuarto motivo del recurso, basados ambos en la denegación de preguntas formuladas por la Defensa al testigo Marcelino que, antes en el sumario y luego en el juicio oral, se declaró autor del delito.

Ambos motivos deben ser desestimados.

De las preguntas que fueron denegadas a la Defensa es claro que la 3.º y la 4.º carecían de sentido pues una vez que el testigo se había declarado autor del delito era innecesario preguntarle, si había disparado sobre el doctor Juan Pedro y qué recordaba del hecho. En cuanto a la primera, relativa a si iba drogado carecía de todo valor para demostrar la realidad material de la autoría manifestada por el testigo, pues a tales efectos carece de importancia si en el momento de actuar estaba o no drogado.

También constituye una unidad los motivos decimoquinto y decimosexto. El primero formalizado por la vía del art. 849.2 LECr se basa en las diversas actas de las diligencias de reconocimiento en los que tomó parte la testigo presencial del hecho. El recurrente señala en ella discrepancias que estima decisivas. En el otro motivo, por la vía del art. 5.º-4 LOPJ el recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sus objeciones en este sentido se basan en la carencia de fuerza de convicción que surge del reconocimiento del procesado por la testigo, quien afirmó que reconocía al recurrente con unacerteza del 190 por 100 ("casi un 90 por 100" un noventa por ciento según la declaración que se tome en cuenta). Agrega que en el acto del juicio la testigo no recordó la presencia de otras personas que componían la rueda cuando se realizó la dicha diligencia, así como que el Tribunal a quo no tuvo por probada la coartada del procesado que sostuvo que el día del hecho no estaba en Bilbao sino en Madrid. Ambos motivos deben ser desestimados.

La Defensa tiene el propósito de contradecir el juicio de la Audiencia sobre credibilidad de la testigo que reconoció al recurrente en la diligencia correspondiente mediante otras actas del sumario en las que otras diligencias de reconocimiento tuvieron resultados negativos (folios 289, tomo III; folio 388, tomo II folio 157, tomo II; folio 72, tomo III; folio 252, tomo III y 129, del tomo VI). El argumento central de la Defensa consiste en sostener que la testigo vio, antes del 1 108 reconocimiento, fotos del acusado que le fueron exhibidas por la policía y que la identificación no fue categórica.

En repetidas oportunidades esta Sala ha manifestado que la valoración de la declaración de un testigo que tuvo lugar en el juicio oral no es viable por medio de las actas del sumario en el recurso de casación, puesto que, sobre todo cuando las diligencias sumariales han sido objeto de debate en el juicio oral, dicho juicio depende básicamente de la percepción directa de los Jueces que recibieron la prueba. En el presente caso, por lo tanto, en la medida en la que la Audiencia y las partes han podido interrogar a la testigo extensamente sobre las diligencias de reconocimiento, no es posible a esta Sala revisar el juicio del Tribunal a quo, en cuanto no ha considerado que las fotos exhibidas hayan restado credibilidad a los dichos de la testigo. En este sentido la Audiencia consideró que entre el reconocimiento fotográfico y el realizado en rueda de personas "mediaron más de dos años" (ver fundamento jurídico octavo; folio 175 del rollo) y ello demuestra que ponderó la posible influencia que la primera diligencia pudo tener sobre la segunda y que su decisión al respecto no es arbitraria. Como es claro la jurisprudencia ha otorgado al reconocimiento fotográfico legitimidad para orientarla búsqueda policial del delincuente y en este caso dicha diligencia no ha tenido una función diferente. El posterior reconocimiento en rueda no es, por lo tanto, sino una confirmación de la diligencia anterior que orientó la búsqueda del delincuente.

En lo que concierne al margen de duda que expresó la testigo, la Audiencia afirma que ha podido comprobar que el porcentaje de error dado por la testigo no tiene una significación matemática, sino que es un "convencionalismo lingüístico" y que tiene su razón de ser en el tiempo transcurrido tras el atentado. En tal sentido afirma que la fuente de la que surge su convicción al respecto reside en el hecho de que "la Sala pudo percibir y ver todas las reacciones y contestaciones de la testigo en el interrogatorio efectuado" (...) y que "la enfermera (lo) realizó con una riqueza de matices que se hizo constar en la propia diligencia que lejos de debilitar la identificación la refuerzan". Por lo tanto, si el Tribunal a quo consideró sobre estas bases en conciencia que la identificación era suficientemente segura y ha podido dar esta interpretación a los dichos de la testigo recurriendo a todos los datos y circunstancias que rodearon al interrogatorio, tampoco este juicio es revisable en casación, dado que también depende básicamente de la percepción directa de las declaraciones por el Tribunal a quo.

Idénticas consideraciones valora respecto de los puntos 4.° y 5.° del motivo sexto del recurso.

2. Recurso de Luis Pedro .

El primer motivo del recurso de este procesado se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa del recurrente considera que la única prueba de que dispuso el Tribunal a quo, la declaración sumarial del procesado (folio 300 y siguientes, tomo II, vol. II), "no debió ser valorada como prueba de cargo por el juzgador pues tal declaración adolece de vicio de nulidad de pleno derecho". Al respecto señala la Defensa que si bien el recurrente comenzó dicha declaración sin estar en calidad de imputado, lo cierto es que fue interrogado de tal manera que resultó inmerso en la causa, sin que se interrumpiera el acto para instruirlo de sus derechos y de la acusación que ya recaía sobre él", ni para designarle, además, Abogado defensor.

Las mismas consideraciones se reiteran en el cuarto motivo del recurso apoyándolos en el art. 11.1 LOPJ, y en parte de segundo que también se remite al art. 24.2 CE .

Ambos motivos deben ser desestimados.

La Audiencia fundamentó el conocimiento del recurrente respecto del delito que iba a cometer el autor principal del mismo, Paulino a partir de sus declaraciones en el juicio oral, en donde reconoció su dedicación al trafico de armas, y, especialmente en su confrontación con lo declarado en sumar o folio 300 del tomo II, vol. II). En esta declaración sumarial el recurrente admitió haber traído clandestinamente el arma utilizada y borrado con lima que les entregó a un tal Alberto, sin tener conocimiento de sus planes. El recurrente seratificó en el juicio oral.

Tanto el recurrente como la Audiencia se refieren a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1273/87 con evidente error en el número de la misma, pues el Tribunal Constitucional en ese año sólo dictó 209 Sentencias. Pero, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso se habla de la Sentencia 135/89 (ser Jurisprudencia Constitucional "BOE", tomo XXIV, pág. 714 y siguientes), dictada en el recurso de amparo núm. 1273/87, interpuso por este mismo recurrente contra el Auto de procesamiento de 30 de octubre de 1986 . En dicha Sentencia el Tribunal Constitucional consideró que la declaración de 7 de febrero de 1986 "no debe ser anulada" por vulneración de los arts. 118 LECr y 24.2 CE (cfr fundamento jurídico 4 ). Este procedimiento del Tribunal Constitucional, al que como se dijo se remite la Audiencia, constituye un fundamento suficiente para la desestimación de los motivos que estamos considerando, dado que se refiere a la misma cuestión y al mismo recurrente.

Sólo cabe agregar en esta fase que si la declaración sumarial no mereció objeción alguna desde el punto de \isla del Tribunal Constitucional, pudo también ser utilizada en el juicio oral para la confrontación del recurrente con sus dichos anteriores, según el procedimiento que prevé el art. 714 LECr . En todo caso esta Sala debe admitirlo así por imperio de lo establecido en el art. 5.º-l LOPJ .

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 24.2 CE, la Defensa reitera el mismo contenido del primero y agrega que existe otra razón por la que también se ha vulnerado su derecho de defensa dado que en las conclusiones provisionales el Ministerio fiscal aceptó la excepción de cosa juzgada respecto del delito de tenencia de armas, pero modificó su criterio en las conclusiones definitivas, manteniendo la acusación también por este delito. El tercer motivo del recurso reitera la cuestión apoyándola en los arts. 9.°3 y 24.1 CE .

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. En sus conclusiones provisionales el Ministerio fiscal sólo acusó al recurrente como "responsable en concepto de cómplice del delito de asesinato", mientras la acusación particular lo consideró "responsable en concepto de autor por cooperación necesaria del delito de asesinato".

   En sus conclusiones definitivas el Ministerio fiscal modificó su calificación) concluyó en su tercera conclusión que el acusado era también autor del delito de los arts. 254 y 255.1 y 2 del Código Penal. En este escrito (ver folio 144 del rollo) el Fiscal excluyó el párrafo referente al proceso penal y la Sentencia condenatoria que habría recaído en 1985 por dichos delitos. También lo hizo así la acusación particular (ver folio 145 del mismo rollo).

2. En ninguno de los dos casos los acusadores han modificado los hechos que se le imputan al recurrente. La modificación de las conclusiones es solo referente a la calificación jurídica de los hechos y más precisamente, en lo concerniente a la autoría de la tenencia de armas. Las modificaciones relativas a si ya hubo un proceso y una Sentencia por dicho delito introducidas por el Fiscal y a dónde fueron compradas las armas, que introdujo la acusación particular, no tienen ninguna trascendencia respecto del hecho fundamental consistente en la posesión de las armas por parte del recurrente. Más aún en realidad, esta calificación estaba ya implícita en ambos escritos de conclusiones provisionales, toda vez que la participación del recurrente en el asesinato se fundamentó en que éste fue quien cooperó con los autores proporcionándoles armas que tenía en su poder.

3. Por lo tanto, el recurrente y la Defensa supieron desde el primer momento que se les imputaba un hecho consistente en la tenencia de armas. Los cambios que sólo afectan a la calificación jurídica del mismo no han perjudicado en motivo alguno ese conocimiento de la acusación y, por ello, no han menoscabado posibilidades de defensa del acusado. Este, por lo demás, no alegó en su momento pretensión alguna de demostrar, mediante la presentación de la Sentencia que habría recaído sobre este hecho, que ya había sido juzgado por tal delito y tampoco lo ha alegado en casación. Como es claro, si habiendo podido, no contrato demostrar que el delito ya había sido juzgado, no puede ahora alegaren casación que ha vulnerado su derecho de defensa, pues nada le impidió el pleno ejercicio mismo.

   3. Recurso de la acusación particular.

El único motivo del recurso de la acusación particular denuncia la no aplicación del art. 14.3 en relación al 406 del Código Penal con referencia al procesado Luis Pedro . La tesis se apoya en las declaraciones de este procesado en el sumario (folio 300 y siguientes del tomo II, vol. II) en las que el mismo habría admitido la introducción clandestina de las armas, haberles borrado los números, la entrega de ellas a Jose Manuel , así como haber pensado "que ante la noticia del asesinato del doctor Juan Pedropensó que podían haber sido armas que el declarante había traído". Cita también las declaraciones de las testigos Concepción (folios 520, tomo II, y 28, tomo VIII) y de Sandra (folios 194, tomo III y 368, tomo VIII). Alternativamente sostiene la Defensa que, en todo caso, esa prueba permite considerar al procesado Luis Pedro como cómplice.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada es ajena al objeto del recurso de casación pues constituye una cuestión de hecho. La Audiencia estableció que "no existen datos que permitieran afirmar la existencia del elemento subjetivo del supuesto de participación delictiva (...) por ello estima la Sala que manteniéndose un juicio de probabilidad sólo procede la absolución del procesado Luis Pedro ". Este juicio se apoya en las declaraciones producidas en el proceso en presencia de los Jueces aquibus v en consecuencia, depende esencialmente de la percepción directa de los mismos. En la medida en la que esta Sala no ha podido ver ni oír tales declaraciones, tampoco puede revisar la ponderación realizada por la Audiencia en los términos del art. 741 LECr .

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma c infracción de ley, interpuestos por los procesados Luis Pedro y Paulino y la acusación particular formada por dona Milagros contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Bilbao, de 14 de mayo de 1993 , en causa seguida a los dos primeros por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, condenando a los tres recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo Fernando Cotta y Márquez de Prado. Enrique Bacigalupo Zapater. Joaquín Martín Canivell. Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.