STS, 25 de Mayo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 del Puerto del Rosario instruyó sumario, con el núm. 3/1992, contra Ildefonso y Mariana y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 13 de octubre de 1994, dictó Sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: "1.° El día 8 de marzo de 1990 don Ildefonso , a la sazón Alcalde de Pájara cargo que ostentaba desde el año 1987- recibió en su despacho oficial un cheque por importe de 10.00.000 de pesetas, núm. 1.309 337-1. girado "al portador", contra la cuenta corriente abierta a nombre de "Costa Calma. S. A " en el Banco Hispanoamericano, oficina de Gran Tarajal, cheque que le entregó don Ángel Jesús , administrador solidario de la mencionada sociedad anónima, quien, como tal, y en el papel de librador, lo firmó, después de ser rellenado por otro Dicha entrega la efectuó el señor Ángel Jesús a don Ildefonso , en la condición de Alcaldede éste, y como donativo para el Ayuntamiento de Pájara. Con anterioridad, la entidad "Costa Calma, S. A." le había ofrecido al referido Alcalde también en concepto de donativo para el mismo Ayuntamiento, una máquina limpiadora, ofrecimiento que fue rechazado por el señor Ildefonso (don Ildefonso ). quien le indicó a la citada sociedad mercantil que en lugar de la máquina le hiciera llegar la expresada cantidad mediante un cheque "al portador", para invertirla en las necesidades municipales que exigían atención preferente, petición a la que accedió "Costa Calma, S. A.", realizando la susodicha entrega del citado cheque. 2." El cheque en cuestión, conformado en el Banco Hispanoamericano (oficina de Gran Tarajal) el mismo día 8 de marzo de 1990. fue entregado por don Ildefonso a su esposa, doña Mariana , quien, conocedora de su procedencia y destino, lo presentó el día 9 de marzo de 1990 en la oficina de la Caja Insular de Ahorros, en Gran Tarajal, situada a menos de quinientos metros de la del Banco Hispanoamericano, para que se lo canjearan por cinco cheques de 2.000 000 de pesetas cada uno, librados "al portador", por la mencionada Caja de Ahorros, contra sí misma, como así ocurrió, llevándose doña Mariana los cinco cheques, uno de los cuales lo cambió al siguiente día. 10 de marzo, en la misma oficina de la Caja Insular de Ahorros, en Gran Tarajal, y los otros cuatro tuvieron diversos destinos, pero ninguno de ellos fue ingresado en las arcas municipales de Pájara, siendo cobrados tres de ellos en la oficina de la Caja Insular de Ahorros, en Puerto Rosario, de la que era director don Vicente , hermano de Ildefonso . 3 El mencionado cheque de

10.000.000, cheque cruzado, figura compensado al Banco Hispanoamericano por la Cámara Privada de Compensación Bancaria de Las Palmas el día 12 de marzo de 1990. Y la sustitución del mismo por los cinco de 2.000 (XX) de pesetas cada uno la llevó a cabo el director de la oficina de la Caja de Ahorros de Gran Tarajal como consecuencia de haber recibido una llamada telefónica realizada por el director de la oficina de la misma entidad de crédito en Puerto Rosario, don Vicente hermano de don Ildefonso , quien le indicó a aquél que acudiría a su oficina doña Mariana con tal propósito, y pidiéndole que la atendiera respecto a dicho canje, petición a la que accedió el director de la oficina de Gran Tarajal, extendiendo y firmando los cinco cheques de 2.000.000 de pesetas en total, 10.000.00- y entregándoselos a doña Mariana

. 4.º La entidad "Cubiertas", junto con "Panorama Urbanizaciones", en fecha no determinada, pero posterior a la del hecho precedente, ofrecieron al Alcalde de Pájara, don Ildefonso , colaborar económicamente con el Ayuntamiento para el asfaltado de varias calles de la zona de "La Lajita" A tal fin, la primera de dichas entidades transfirió la cantidad de 2.805.000 pesetas a una cuenta del Banco Exterior de España, de "Panorama Urbanizaciones", cuya apoderada era doña Inmaculada , quien a su vez entregó la indicada cantidad, con el mencionado objeto asfaltar calles de "La Lajita", término municipal de Pájara, al Alcalde de dicho municipio, don Ildefonso , cantidad que éste recibió en su despacho oficial con ese específico destino, pero que no fue a parar a la caja del Ayuntamiento, ni al empresario a quien se le encomendaron las obras del asfaltado, "Cororasa" 5.° El entonces alcalde de Páraja, don Ildefonso , entregó a doña Inmaculada un documento firmado por él el día 24 de julio de 1991, declarando haber recibido la cantidad de 2.805.000 pesetas para el susodicho asfaltado. Dicho "recibo" le fue pedido a doña Inmaculada por don Ildefonso , entregándoselo aquélla, y tiempo después, cuando le solicitó su devolución, don Ildefonso le entregó otro, por igual cantidad, pero con un texto distinto del primero y sin el membrete del Ayuntamiento de Pájara, que sí figuraba en el primero. Asimismo, don Ildefonso aporta un documento en el que se expresa que la sociedad "Cororasa" ha recibido de aquél la cantidad de 2.805.000 pesetas a cuenta del mencionado asfaltado, a realizar por la citada sociedad, documento que lleva fecha de 30 de abril de 1991, documento que no fue extendido ni firmado por los representantes de "Cororasa".»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: En atención a lo expuesto la Sala decide: 1.° Condenar al acusado don Ildefonso como autor responsable de los delitos de malversación de caudales públicos y de falsedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de catorce años de reclusión menor por el primero, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad y a que pague al Ayuntamiento de Pájara 2.805.00 pesetas, y solidariamente con la otra condenada, 10.000.000 de pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 2.° Condenar a doña Mariana , como cómplice del delito de malversación de fondos, a la pena de ocho años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 3.° Absolver a don Vicente como cómplice del mismo delito de malversación de fondos. 4.° Las costas se imponen solidariamente a ambos condenados. Declaramos la solvencia de dichos acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el Auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Ildefonso y Mariana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: El recurso se basó en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 394 y 396 del Código Penal . 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. I.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 394 y 396 del Código Penal . 3.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 394 del Código Penal . 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 396 del Código Penal . 5.° Por infracción de ley, al amparo del núm 1º. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 304 del Código Penal . 6.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 24.2 de la Constitución . 7." Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 18 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente don Manuel Morón Palomino, que mantuvo su recurso; el Letrado recurrido don Fancisco Martínez-Fresneda Escrivá, por Jose Ignacio , que impugnó el recurso, y el Letrado recurrido don Enrique Iza Cabo, por el Ayuntamiento de Pájara, que junto con el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo de impugnación se formula por el cauce procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia aplicación indebida de los arts. 394 y 396 del Código Penal , ya que, al tratarse de donaciones, las entregas realizadas al recurrente Ildefonso , y no haberse aceptado por la Corporación, dichas donaciones no se perfeccionaron y por tanto, no surtieron efecto con arreglo al Código Civil. El motivo debe desestimarse.

El relato fáctico narra que el acusado, en su calidad de Alcalde de Pájara, recibió en su despacho oficial un cheque por un importe de 10.000.000 de pesetas contra la cuenta abierta a nombre de la sociedad "Costa Calma, S. A.», el que le fue entregado por su administrador solidario; aquél, el día después de conformarlo en la oficina del Banco Hispanoamericano de Gran Tarajal, se lo entrega a su esposa, la otra acusada, la que al día siguiente, con conocimiento de su procedencia y destino, lo canjeó por cinco cheques de 2.000.000 de pesetas cada uno, librados al portador, en la oficina de la Caja Insular de Ahorros de la misma localidad, sin que su importe se ingresara en las arcas municipales del Ayuntamiento del que era Alcalde.

Se alega que la entrega del primitivo cheque constituye una donación y por tanto, al no haber sido aceptada por la Corporación, no produjo efecto alguno. Sin embargo, frente a tal argumentación hay que oponer que, de una parte, las donaciones de cosa mueble, y como tal hay que estimar, tienen tal cualidad todos los títulos, y entre ellos el cheque, según el art. 632 del Código Civil , pueden hacerse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada, y así ocurrió en este supuesto. Faltando este requisito no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma su aceptación. Y de otra, porque desde el momento en que el acusado recibe los caudales, se reputan ingresados en el organismo para el que se recibe, máxime cuando al día siguiente de su recepción canjea el cheque que le entregó la sociedad "Costa Calma, S. A.» por otros cinco cheques de 2.000.000, lo que supone una aceptación del título representativo del numerario que le entrega la mencionada sociedad.

El delito, pues, se perfecciona cuando recibe el caudal y, sin embargo, no lo destina al organismo público que era su destinatario.

Se dan, pues, en el comportamiento del acusado todos los requisitos del tipo de malversación, según una doctrina jurisprudencial muy reiterada, y así: 1 ° El elemento subjetivo aparece claro, al ser el autor del hecho Alcalde y, por tanto, que participa en el ejercicio de las funciones públicas, al ejercitar su actividad por elección y, por tanto, estar incluido como funcionario público, y en dicho concepto, en el ámbito del art. 119 del Código Penal , siendo indiferente la temporalidad del cargo y la vía empleada para el nombramiento, siempre que aquélla sea legal con arreglo al ordenamiento jurídico vigente cfr. STS de 8 de febrero de 1995

, que se refiere concretamente a un alcalde. 2.° Unos caudales o efectos públicos, susceptibles de evaluación económica, sobre el que se desarrolla la acción descrita en cada figura, debiendo entenderse por caudales también el cheque, efecto de comercio y, por tanto, con posibilidad de su conversión en metálico, como efectivamente se hizo. 3.° La especial relación del sujeto con el objeto, en el sentido de queaquél ha de tener a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones con facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, que el sujeto activo tenga una efectiva disponibilidad material, pudiendo consistir el desvío de los caudales bien en la sustracción o consentimiento para ello art. 394 del Código Penal , bien en un abandono o negligencia excusable que de ocasión a que se efectúe la sustracción por otra persona -art. 395- una aplicación o usos propios o ajenos -art. 396-, negativa a hacer entega de la cosa a la autoridad que la embargó o depositó -art. 398- y, por fin, disposición de los caudales embargados por el depositario sin orden de la autoridad que acordó la traba -art. 399-. Con relación al ilícito contemplado en el art. 394, aplicado en el supuesto, conviene precisar que dicho precepto regula la conducta apropiatoria del autor, que tiene intención de apoderamiento definitivo de los caudales públicos, convirtiendo en propio lo ajeno y orientado su actuar por un ánimos rem sibi habendi ( SSTS de 1 de febrero de 1995, 25 de septiembre de 1993 y 6 de junio de 1994 ). Procede, pues, la desestimación del motivo.

Por la misma vía procesal que el precedente, se aduce aplicación indebida de los arts. 394 y 396 del Código Penal , ya que en el acusado Ildefonso no concurre el requisito subjetivo de conocer que la disposición del caudal lo fuera por razón de sus funciones. El motivo debe desestimarse. La recepción y cobranza de los cheques por el acusado Ildefonso fueron exclusivamente por su condición de Alcalde, dada la cuantía de los mismos y la inexistencia de ningún vínculo obligatorio entre él y los libradores de los documentos. Aunque no sea función de los alcaldes recibir fondos de la Corporación ni custodiarlos, una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no es necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia que las disposiciones atribuyen al cuerpo administrativo al que pertenezcan, sino que basta con que los caudales públicos hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público, siendo suficiente con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sean de hecho o de derecho, con tal de que en este último supuesto, en aplicación de sus facultades competenciales, pueda convertir la primitiva potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material. De ahí que la jurisprudencia también afirme que no es preciso que el nombramiento del funcionario exprese de una manera particular que entre las funciones a desempeñar estaba la de tener a su cargo caudales o efectos públicos, ya que la cuestión no depende de que los caudales estuvieran a su cargo por decisión contenida en su nombramiento, sino de que, en su condición de funcionario, haya tenido de hecho una función de custodia de los mismos cfr. SSTS de 4 de abril, 28 de julio y 11 de octubre de 1991 y 26 de marzo de 1992 -. La Sentencia de 22 de abril de 1994 , con cita expresa de la resolución de 27 de marzo de 1993 , expresamente declara que no es precisa una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata y el Alcalde-Presidente de una Corporación es responsable de los caudales municipales, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los cargos públicos.

En el correlativo motivo, también por el cauce procesal del núm. 1 " del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega aplicación indebida del art. 394 del Código Penal , ya que el acusado Ildefonso no actuó con la intención requerida para la aplicación del precepto.

El ánimo o intención del sujeto activo del delito es imposible de acreditación de forma directa, por lo que es preciso inferir aquél de las circunstancias que concurren en el hecho, tanto anteriores como coetáneas y posteriores al mismo, y a partir de los indicios objetivamente demostrados, deducir, a través de un enlace preciso y directo, según las normas de la experiencia el hecho consecuencia, que en el supuesto que se examina, sería la apropiación de los cheques que le entregaron en su propio beneficio y no fueron ingresados en las arcas municipales.

La conducta del acusado, descrita de modo breve en el relato láctico, se aprecia la percepción de los cheques, la entrega a su esposa, la sustitución del cheque de 10.000.000 por otros cinco de 2.000.000 cada uno, para evitar seguir el destino del primer título emitido, y el no posterior ingreso en las cuentas municipales. El motivo, pues, ha de rechazarse.

Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que se alega infracción del art. 396 del Código Penal , ya que el acusado aportó aval bancario en favor del Ayuntamiento por importe de la cantidad entregada por doña Inmaculada , lo que debió atenuar la responsabilidad penal del recurrente. El motivo ha de ser desestimado.

El acusado presentó aval bancario en relación a una de sus actividades ilícitas, la del hecho quinto del relato fáctico, mas no así respecto a las anteriores.

Y referente a este hecho quinto, el mismo se produjo el día 24 de julio de 1991. mientras que el aval fue constituido el día 9 de octubre de 1992 fundamento de Derecho quinto de la Sentencia, transcurridos un lapso de tiempo muy superior a los diez días que exige el art. 396 para su aplicación, por lo que tal preceptono puede ser tomado en consideración.

En el quinto motivo de infracción, con apoyo procesal en el núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce vulneración del art. 304 del Código Penal , desde la perspectiva del tipo, que no concurre, y desde el punto de vista de la pena impuesta, que, en consecuencia, no procede. Dos son, por tanto, las cuestiones que plantea el recurrente: 1.°) la naturaleza jurídica del documento que se dice objeto de falsificación, y 2.°) aplicación de la pena del art. 304 y no del art 307. ambos del Código Penal .

El tema que se suscita en el motivo ha de considerarse cuestión nueva no debatida en la instancia y, como tal, no planteada hasta este trámite casacional y dado que el recurso que se examina se ciñe a las cuestiones propuestas en la instancia a través de los escritos de conclusiones definitivas de las partes, la introducción de cuestiones nuevas obligaría a esta Sala a decidir sobre extremos no tratados en el juicio oral ni en la Sentencia recurrida y no sometidos a contradicción.

No obstante, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, hay que resaltar que según una reiterada doctrina jurisprudencial son documentos oficiales: 1.") por razón del autor del documento, cuando éste procede de una persona que teniendo, según el ordenamiento jurídico extrapenal, carácter oficial, no puede ser incluida en la definición que del funcionario público verifica el art. 119.3 del Código Penal , y 2.°) por razón del destinatario del documento cuando se trata de aquellas declaraciones escritas, de naturaleza recepticia dirigidas por los particulares a un organismo público u oficial, que sea susceptible de producir un efecto jurídico de esta índole y determinar resoluciones en el ente receptor (cfr. SSTS de 19 de octubre de 1992, de 17 de mayo y de 28 de septiembre de 1994 ).

Por tanto, el documento cuestionado que fue utilizado por un Alcalde en el ejercicio de sus funciones, para intentar acreditar que "Corovasa» recibió de aquél a cuenta de obras de apertura de calles en "La Lajita» la cantidad de 2.805.000 pesetas, lo que indudablemente no respondía a la realidad, ha de reputarle oficial. El motivo ha de rechazarse.

En los motivos sexto y séptimo de impugnación, que se estudiarán conjuntamente dada su íntima conexión, ya que ambos se refieren a la coacusada Mariana , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , y aplicación indebida del art. 16 del Código Penal , para lo que se utiliza la vía del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto a la primera cuestión, el fundamento de Derecho octavo de la Sentencia de instancia analiza la prueba indiciaría que le sirve para formar su convicción y, a partir de unos datos objetivos plenamente acreditados, llega a la conclusión de que la esposa actuó con pleno conocimiento de las operaciones que realizaba, y principalmente del origen y destino del cheque primitivo de 10.000.000 de pesetas, y la finalidad perseguida con su comportamiento posterior de dispersar aquella suma en cuatro cheques de 2.000.000 cada uno, cuya participación, en tal extremo, ha quedado plenamente acreditada además por las declaraciones coincidentes del director de la Caja de Ahorros de Gran Tarajal, la última en el acto del juicio oral. Y como tales inferencias han de reputarse coherentes, racionales, lógicas y ajustadas a las normas de la experiencia, es por lo que en este aspecto el motivo debe decaer.

En relación con la segunda cuestión, la Sala, frente a la alegación de los recurrentes, estima benigna la calificación que efectúa el Tribunal de instancia, incardinable más bien en el ámbito de la cooperación necesaria del núm. 3.° del art. 14 del Código Penal , pero que desde luego cumple ampliamente la figura de la complicidad por la que fue condenada Mariana en la Sentencia, ya que la actuación de la misma lo fue con dolo dirigido a favorecer la realización del delito por el autor ( STS de 7 de diciembre de 1994 ), ya que, conocedora de la actividad mercantil por dedicarse al comercio, al verificar el canje de los cheques era conocedora de que de tal forma producía una desviación del destino del dinero, que en vez de ingresarse en las cajas públicas del Ayuntamiento, lo efectuaba hacia el propio patrimonio de su marido, y como la comisión del delito de malversación se perfecciona desde el momento en que los fondos son apartados del destino público, lo que tuvo lugar en el momento de la sustitución del cheque inicial por otros cinco, la actuación de aquélla fue simultánea y no posterior a la consumación del delito.

El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, enninguno de sus motivos, interpuesto por la representación de los procesados Ildefonso y Mariana contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 13 de octubre de 1994 , en causa seguida a los mismos por delito de malversación de caudales públicos y falsedad. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Eduardo Moner Muñoz.- José Antonio Martín Pallín.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.