STS, 27 de Febrero de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido entre partes, de una y como demandantes doña Sandra , don Casimiro y don Tomás , todos con la misma representación procesal, y de otra como demandada doña Natalia , sobre acción divisoria de cosa común.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... Terminar por sentencia dando lugar a la venta en subasta pública de las dos fincas reseñadas, en base a que no son divisibles materialmente entre los copropietarios de las mismas, según el informe técnico adjuntado, adjudicándose a cada uno de los propietarios el precio que se obtenga en proporción a sus participaciones, con imposición de costas a la demanda, que ha obligado a los demandantes a acudir a este proceso judicial». Solicitaba el recibimiento a prueba del proceso.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte actora se contestó la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando lo que sigue: ".. Y siguiendo el procedimiento por sus trámites, previo el recibimiento a prueba que, desde ahora, solicito y demás trámites legales, llegar a dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a mi parte de los pedimentos en ella contenidos y todo ello con expresa condena en costas a los actores».

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 30 de noviembre de 1990 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Rosaura Castelo Pardo, en nombre y representación procesal de doña Sandra , don Casimiro y don Tomás , debo decretar y decreto haber lugar a la venta en pública subasta, de la finca registral núm. NUM000 de Biar, inscrita al Registro de la Propiedad de Villena, libro NUM001 de Biar, folio NUM002 , cesando la indivisión entre los demandantes citados y la demandada doña Natalia , de la mitad que cada parte posee. Y asimismo debe desestimarse la demanda respecto de la otra finca, objeto de este pleito, por las razones jurídicas citadas. Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, por lo que deberá satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante dictó Sentencia en fecha 23 de octubre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navarro Sáez, en nombre y representación de la demandada Natalia , y rechazando el formulado por el Procurador Sr. Ochoa Poveda, en nombre y representación de los actores Sandra , Casimiro y Tomás , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por la parte actora mencionada contra la demandada, debemos absolver y absolvemos a ésta de aquélla; imponiendo a los demandantes las costas devengadas en ambas instancias».

Por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ortiz-Cañavete y Puig-Mauri, en nombre y representación de doña Sandra , don Casimiro y don Tomás , se formalizó recurso de casación que fundóen los siguientes motivos:

1. "Al amparo del num. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "Quebrantamiento de la forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los actos y garantías procesales." La sentencia recurrida en casación, quebranta lo establecido en los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 1.252 del Código Civil ».

2. "Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "Error en la apreciación de la prueba", que se encuentra en documentos incorporados a los autos».

3. "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia". La sentencia recurrida en casación, según lo establecido en el apartado 4.° del art. 372 en relación con los arts. 359 y siguientes de la Ley Rituaria , quebranta lo establecido en el art. 404 del Código Civil en relación al art. 401 del mismo Cuerpo Legal y las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de noviembre de 1957 y 28 de septiembre de 1966 ».

Admitido el recurso, y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 14 de febrero, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Doña Sandra , don Casimiro y don Tomás promovieron juicio declarativo de menor cuantía contra doña Natalia , en ejercicio de acción de división de cosa común, a fin de dar lugar a la venta en pública subasta de las dos fincas reseñadas, en base a que no son divisibles materialmente entre los copropietarios, según el informe técnico adjuntado, adjudicándose a cada uno de los copropietarios el precio que se obtenga en proporción a sus participaciones, cuyas fincas, que eran colindantes y sobre las que los actores eran copropietarios, por iguales terceras partes indivisas, de una mitad indivisa, respondían a las descripciones siguientes: "1. Casa habitación sita en la CALLE000 , antes DIRECCION000 , núm. NUM003 , antes núm. NUM004 , que tiene una superficie de unos doscientos veinte metros cuadrados, que linda por la derecha entrando con CASA000 , izquierda Victor Manuel y fondo huerto colindante, correspondiente a la finca que se describe a continuación; inscrita en el Registro de la Propiedad de esta ciudad, al libro NUM005 de Biar, folio NUM006 , finca NUM007 . 2. Una suerte de tierra huerta, cercada de pared, con derecho a balsada y nudia de agua del riego de la Paleta, de trece áreas, noventa y cuatro centiáreas, que linda al este con la finca descrita en el número anterior y callejón, sur con fincas de la misma herencia, oeste de don Rogelio , don Victor Manuel y don Blas ; dando una pared de esta finca a la CALLE001 núm. NUM008 de la misma villa de Biar; inscrita en el Registro de la Propiedad de esta localidad al libro NUM001 de Biar, folio NUM002 finca NUM000 ». El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena, por Sentencia de 30 de noviembre de 1990 , y con estimación parcial de la demanda, decretó haber lugar a la venta en pública subasta de la finca registral núm. NUM000 de Biar, inscrita en el Registro de la Propiedad de Villena, libro NUM001 de Biar, folio NUM002 , cesando la indivisión entre los demandantes y la demandada, de la mitad que cada parte posea, y desestimó la demanda respecto de la otra finca, sin expresa imposición de costas, y en trámite de apelación, el fallo de la Sentencia de fecha 23 de octubre de 1991 y dictada por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante , fue del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navarro Sáez, en nombre y representación de la demandada Natalia , y rechazando el formulado por el Procurador Sr. Ochoa Poveda, en nombre y representación de los actores Fausta, Casimiro y Tomás , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por la parte actora mencionada contra la demandada, debemos absolver y absolvemos a ésta de aquella; imponiendo a los demandantes las costas devengadas en ambas instancias». Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por doña Sandra , don Casimiro y don Tomás , a través de la formulación de tres motivos amparados, de modo respectivo, en los ordinales 3,°, 4.º y 5° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril .

El primer motivo del recurso hace referencia al "quebrantamiento de la forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y de los actos y garantías procesales», ya que en opinión de la parte recurrente, la sentencia recurrida quebranta lo establecido en los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el 1.252 del Código Civil , porque: 1) Doña Sandra no fue apelante, ni compareció en la apelación, e incurre, por tanto, en extra petitum, cuando en su fallo se dice: ". Y rechazando el formulado por el Procurador Sr. Ochoa Pereda, en nombre y representación de los actores Sandra , Casimiro y Tomás

..», puesto que tan solo apelaron don Casimiro y don Tomás , luego no se puede rechazar un recurso nointerpuesto por doña Sandra , a la que se le condena al pago de las costas, y 2) En el antecedente del hecho 2° se dice: ". Se señaló para la celebración del acto de la vista el día 17 de octubre de 1991, en que tuvo lugar con intervención de las partes comparecidas; solicitándose por los recurrentes la revocación de la sentencia impugnada, y que se dictara otra de conformidad con sus intereses y por la parte apelada la íntegra confirmación de dicha sentencia», incurriendo en el error de incongruencia ya que si la parte apelada solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, como revoca ésta y condena a los apelantes (demandantes) y la incongruencia extra petitum, aunque debe dirigirse al fallo, debe comprender también los considerandos.

Atendiendo a los términos de formulación del motivo, la incongruencia puesta de manifiesto tiene dos aspectos; uno, relativo a figurar doña Sandra en el fallo como apelante, junto a sus hermanos don Casimiro y don Tomás , cuando los escritos de interposición del recurso de apelación y de personación ante la Audiencia fueron presentados únicamente en nombre y representación de los precitados hermanos, sin comprender a doña Sandra , y otro, concerniente a que en el segundo antecedente de hecho de la sentencia recurrida, se manifiesta que en el acto de la vista fue solicitada por la parte apelada la íntegra confirmación de la sentencia, cuando claramente se desprende del mismo antecedente y de los Fundamentos y fallo de la sentencia, que no existió parte apelada propiamente dicha ya que ambas partes, actores y demandada, interpusieron recurso de apelación, lo que supone, evidentemente, que semejante inexactitud carezca de toda relevancia a los fines del recurso. La simple lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia objeto de impugnación y de la parte dispositiva de la misma, pone de relieve la existencia de una absoluta concordancia entre lo razonado y lo fallado en ella, así como un pleno acomodamiento en el estudio de las cuestiones litigiosas, con lo cual, la sentencia observó substancialmente las prescripciones y exigencias contenidas en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que permita, por tanto, la tacha de incongruencia, tal y como debe ser entendida en aras de la propia redacción del precepto y de la jurisprudencia que le interpreta, y esto, no puede quedar desvirtuado por la concurrencia de los dos aspectos antes mencionados, los que, a lo sumo, constituirían los errores materiales a que se alude en el art. 267.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y susceptibles, por tanto, de rectificación en cualquier momento, incluso a instancia de los actuales recurrentes, como se previene en el precitado apartado 3, en coincidencia con lo que ya se disponía en el art. 363 del texto procesal , por consiguiente, las consideraciones que anteceden lleva a concluir que el Tribunal a quo no ha vulnerado los preceptos citados en el motivo estudiado, lo que conduce a su claudicación.

En el 2.° motivo se invoca error en la apreciación de la prueba, con base en los documentos a los folios 7 a 11 de los autos y en el informe del perito don Ramón , obrante a los folios 45 al 47 y 97 a 102 del rollo de apelación y se argumenta lo siguiente: Con arreglo a la escritura de renuncia de derechos y partición de herencia otorgada por don Augusto (que es la figurada a los folios 7 a 11), los hermanos Sandra Casimiro Tomás son dueños cada uno de ellos de un tercero de la mitad indivisa de cada una de las dos fincas, es decir, un sexto, y no se trata de una copropiedad entre tres hermanos que tienen una mitad y la tía, otra mitad. La sentencia contiene el error de mantener que las dos fincas son divisibles en dos partes, sin tener en cuenta que son cuatro partes. La Sala basa su sentencia en el informe pericial expresado, y dice que las dos fincas son divisibles en dos partes, error que se demuestra con la lectura del informe y con el plano adjuntado. Lo que hace el Arquitecto es formar de las dos fincas regístrales, una, y de ésta realiza una división en dos partes equivalentes en valor, equivocándose en que no son dos los copropietarios sino cuatro y en el informe se señala que se trata de una vivienda unifamiliar, con un uso único, y que no cabe su subdivisión en dos o más partes que constituyan unidades de vivienda con programas mínimos, recomendando la demolición total, en caso imperativo de división, tesis no recogida por la sentencia recurrida.

Efectivamente, la mencionada escritura de partición hereditaria acredita que a cada recurrente le fue adjudicada una tercera parte indivisa con sus demás hermanos de las fincas en cuestión, pero también acredita que la otra mitad indivisa corresponde a doña Natalia , hecho que se encuentra admitido en la demanda, y esto sí, resulta de total evidencia la existencia de un proindiviso originario por mitad e iguales partes sobre las dos fincas cuya división se pretende, sin perjuicio, por supuesto, de que en dicho proindiviso inicial, una mitad pertenezca a tres titulares, los hermanos Sandra Tomás Casimiro , por iguales terceras partes. Precisamente, ese proindiviso originario es al que se pretende poner fin mediante la acción divisoria ejercitada en la demanda, lo que explica que su interposición se realice de consumo por los tres hermanos, y de aquí, que ni la Sala de instancia, ni el perito, hubieran incurrido en error alguno sobre los extremos denunciados. Tampoco incurrió la meritada Sala en error porque no tomara en cuenta la tesis, así lo considera y denomina la parte recurrente, del perito en punto a la imposibilidad de subdivisión de la vivienda unifamiliar, ya que ello no dejó de representar un aspecto singular del informe pericial, cuya apreciación y valoración ha de hacerse por su conjunto y conclusiones emitidas, sin que al respecto, quepa olvidar que la conclusión manifestada en dicho informe fue favorable a la divisibilidad de la cosa común, pero es que, además, "la prueba pericial no tiene carácter de medio probatorio de alcance documental paraevidenciar secuencia de error en su apreciación, dado que, como se deduce claramente del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, no constantes ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recurso de casación», doctrina la reseñada que constituye Jurisprudencia consolidada de la Sala, que por ser de general conocimiento, excusa la mención específica de las múltiples sentencias que la recogen. Así pues, cuantas reflexiones han sido expuestas, original el perecimiento del motivo ahora examinado.

En el motivo 3.°, último formulado, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, se alega que la sentencia recurrida, según lo establecido en el apartado 4.º del art. 372, en relación con los arts. 359 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebranta lo dispuesto en el art. 404 del Código Civil, en relación con el 401 del mismo y las sentencias de 28 de noviembre de 1957 y 28 de septiembre de 1966 , ya que se trata de dos fincas esencialmente indivisibles y no existe acuerdo entre los cuatro copartícipes del proindiviso, y el afirmar que son divisibles por mitades es un error de la Sala ya que no se trata de una copropiedad entre tres hermanos que tienen una mitad y su tía la otra mitad, tratándose de dos fincas y con cuatro copropietarios cada una de ellas. Asimismo, en el motivo se estima errónea, con arreglo al art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena de los actores en las costas de las dos instancias, ya que no se han hecho merecedores de ello, ni ha existido temeridad en su conducta, siendo su intención amparada en derecho, terminar con la indivisión de fincas consideradas indivisibles de conformidad al informe técnico que se les suministró.

La inviabilidad del motivo en lo que afecta a la vulneración de los preceptos sustantivos de índole civil, es consecuencia ineludible del fracaso del precedentemente analizado, en cuanto que el juicio de valor declarado por el Tribunal a quo acerca de la divisibilidad de la cosa común, descarta cualquier tipo de infracción en torno a los arts. 401 y 404 del Código Civil y a la jurisprudencia que les interpreta. Por lo que respecta a la mención del art. 372.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 359 y siguientes de la misma , así como a la denuncia de su art. 523 , por estimarse errónea la condena a los actores en las dos instancias, incluida doña Sandra , que no apeló, es de reflexionar cuanto sigue; a) No obstante ser, en principio, inadmisible en casación hacer alusión a los rituarios arts. 359 y 372.4.° en un motivo residenciado en el ordinal 5.º del art. 1.692 , pues cualquier infracción acerca de ellos tendría que incardinarse en el ordinal 3.°, en razón a la cierta flexibilidad que caracterizó a la reforma de 6 de agosto de 1984, cabe admitirles en tanto que puedan servir para complementar la interpretación del art. 523 en su proyección a la materia de la condena en costas, b) En el orden de cosas indicado, ambos preceptos procesales hacen referencia, de modo respectivo, a que las sentencias deben ser precisas con las pretensiones deducidas, haciendo las declaraciones que exijan, condenando o absolviendo al demandado, y a que las sentencias se formularan expresando los nombres de las partes contendientes y el carácter con que litiguen, haciendo, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento, recomendaciones todas ellas que no es posible pasar por alto en el caso concreto de doña Sandra , al tratarse de un litigante inicial pero sin intervención alguna en la instancia en que fue condenada en las costas de la misma, c) Por otro lado, el principio del vencimiento objetivo que caracteriza al art. 523 está en función del total rechazo a las pretensiones de las partes, el cual, quiebra de modo absoluto respecto a doña Sandra por la razón acabada de expresar, no así, en relación con sus hermanos don Casimiro y don Tomás , ya que les fue rechazado el recurso de apelación promovido por los mismos, por lo que, a tenor del también rituario art. 710 , fueron merecedores de la condena en costas originadas en la alzada, y merecedores igualmente de las causadas en la primera instancia puesto que se les desestimó la demanda, ésto, en aplicación de aquel principio del vencimiento, el que, desde luego, resulta aplicable a doña Fausta respecto al particular de la condena en costas en primera instancia, toda vez que ella, juntamente con sus hermanos, interpuso la demanda así desestimada, y d) La trascendencia del error en que incurrió el Tribunal a quo en el punto concreto de imponer a doña Sandra las costas devengadas en la Segunda Instancia, por las consecuencias de futuro que pudiera originar, es determinante de dos conclusiones: Una, la dificultad de haber subsanado el error por la vía del art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no versar sobre aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión sobre punto discutido, y otra, la, asimismo, dificultad, en razón a la transcendencia indicada, de entender ese error como comprendido entre los de índole material a que se alude en el art. 267.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , susceptibles de rectificación en cualquier momento. Las reflexiones que anteceden conducen, en definitiva, a estimar el motivo objeto de estudio con los efectos que luego se dirán.

Los efectos de la procedencia del último motivo de casación se reducen a una casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto que su anulación se limita exclusivamente a eliminar de su parte dispositiva la mención nominativa de " Sandra ) y de no entender comprendida a dicha señora en la imposición de costas relativas a la segunda instancia, a la que, sin embargo, por lo ya razonado, afecta y alcanza la condena, en unión de sus hermanos, de las costas de primera instancia, quedando inalterables, por tanto, sus restantes pronunciamientos. Y la susodicha casación lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el apartado 4.° del rituario art. 1.715 , la declaración de no haber lugar a pronunciarse de maneraexpresa sobre las costas causadas en el presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que declarando haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, en nombre y representación de doña Sandra , don Casimiro y don Tomás , contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 1991 y dictada por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante , debemos casar y casamos la misma en el sólo y único particular de eliminar de su parte dispositiva la mención nominativa de Sandra y de no entender comprendida a dicha señora en la imposición de costas relativas a la segunda instancia, debiendo mantener y mantenemos los restantes pronunciamientos de la meritada sentencia, y ello, sin hacer declaración expresa alguna respecto a las costas causadas en el presente recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Alfonso Barcala Trillo Figueroa. -José Almagro Nosete. -Rafael Casares Córdoba. -Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.