STS, 8 de Febrero de 1995
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1995:8329 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 553.-Sentencia de 8 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Casación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Instalación de farmacia en lugar contiguo a otra ya instalada en
consideración a otro motivo. Fraude de Ley.
NORMAS APLICADAS: Arts. 6.24 y 7.22 del Código Civil; art. 3.21, a) y b) del Real Decreto 909/1976 .
DOCTRINA: El Tribunal a quo estimó que la instalación de una farmacia por farmacéutico ya
instalado, en local contiguo a la ya abierta, constituía un fraude de Ley, aunque las sucesivas
autorizaciones se fundaran en motivo distinto (núcleo y aumento de población). La sentencia es
confirmada.
En la villa de Madrid, a ocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Vistos los recursos de casación interpuestos por don Carlos Daniel y por don Gabino , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 18 de noviembre de 1992 , relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulados al amparo del motivo 4° del art.
95.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, habiendo comparecido don Carlos Daniel y don Gabino , así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Antecedentes de hecho
En 18 de noviembre de 1992, por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, se dictó sentencia por la que se estimaba el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto por don Gabino contra las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada en debida forma dicha sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, don Carlos Daniel y don Gabino , mediante escritos de 28 de noviembre y 3 y 4 de diciembre de 1992, respectivamente, anunciaron la preparación de recurso de casación.
Con providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 10 de diciembre de 1992, se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 9 de enero de 1993 se interpuso por don Carlos Daniel recurso de casación basándoseen el motivo 4 del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable.
Posteriormente, en 19 de enero del mismo año se interpuso por don Gabino recurso de casación basándose asimismo en el motivo 4° del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.
No formalizó, en cambio, el recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que sin embargo comparece ante la Sala en concepto de recurrido.
En virtud de providencia de 18 de mayo de 1993 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado las partes personadas lo que convino a su interés sobre los respectivos recursos.
Tramitados dichos recursos según las normas procesales vigentes, señalóse el día 7 de febrero de 1995 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Se impugna en el presente recurso de casación una sentencia del Tribunal a quo que enjuició acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por el que se autorizaba a determinado farmacéutico, ya instalado, para que abriese una nueva farmacia en un local contiguo. Ello se producía toda vez que dicho farmacéutico obtuvo en su momento la oficina de farmacia actual para servir un núcleo de población de acuerdo con el art. 3.el, b) del Real Decreto regulador, si bien después se acogió favorablemente su solicitud de instalar otra farmacia por aumento de población al amparo del art. 3.ºl, a) del mismo Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
Al pronunciar su enjuiciamiento el Tribunal a quo estimó que la instalación de la farmacia en un local contiguo al de la ya existente constituía un abuso de derecho o fraude de Ley, a tenor del art. 7.Q2 del Código Civil , por lo que estimó en cuanto a dicho extremo el recurso interpuesto por otro farmacéutico peticionario de la farmacia por aumento de población cuya solicitud no fue atendida.
Contra la sentencia se interpone recurso de casación por el farmacéutico ya instalado, articulándolo en dos motivos, ambos basados en el art. 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 3.91, a) del Real Decreto regulador y de los arts. 7.s2 y 6.a4 del Código Civil . Por otra parte se interpone asimismo recurso de casación por el actor ante el Tribunal a quo, impugnándose en este segundo caso la sentencia por entender, asimismo, que se vulnera el art. 7.s2 en relación con el 6.94 del Código Civil . Comparece además como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Este planteamiento obliga, desde luego, al examen de los motivos de casación invocados, en principio por el orden expuesto. No obstante, se plantean por las partes otras dos cuestiones. Así es de considerar la falta de legitimación del farmacéutico no instalado, actor ante el Tribunal a quo, que alega el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Por lo demás debe estudiarse también la pretendida inadmisión de los recursos de casación, pretensión por así decirlo mutua, ya que cada uno de los farmacéuticos postula la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la otra parte.
En consecuencia, hay que pronunciarse previamente sobre estos extremos dado su carácter procesal.
No obstante, la Sala entiende que estas alegaciones de carácter procesal deben ser rechazadas, por lo que es obligado entrar en el fondo del asunto. Pues en cuanto a la falta de legitimación del actor ante el Tribunal a quo ha de considerarse ante todo que se trata e una cuestión nueva no planteada en la instancia, siendo muy dudoso que pueda invocarse ahora en un juicio casacional en el que se trata de revisar la sentencia, cuando ésta no entró en el asunto ni tenía porqué estudiarlo por tratarse de un extremo que no había sido alegado ante el Tribunal.
Pero además no se puede acoger la supuesta falta de legitimación a la vista del argumento de que el actor ante el Tribunal de instancia podía tenerla respecto al otorgamiento de la autorización de apertura de farmacia, pero no la tenía en la segunda fase del procedimiento administrativo, cuando no se trataba de resolver sobre la autorización de apertura, sino sólo sobre la designación de local. Respecto a ello la Sala entiende que después de la ampliación de la legitimación efectuada en nuestro Derecho por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no se puede negar esa legitimación en un caso como el de autos.Pues la persona que se pretende no está legitimada, fue parte en el proceso relativo a la autorización, proceso que terminó otorgando a otro la apertura de farmacia, aunque condicionándola a que se instalase en local distinto, y ahora se pretende justamente instar el cumplimiento de dicho condicionado. En consecuencia, procede no acoger esta alegación de falta de legitimación.
En cuanto a los reproches mutuos de los recurrentes de que debieron inadmitirse los respectivos recursos de casación, tampoco pueden ser acogidos por la Sala. Desde luego carece de fundamento la pretensión en este sentido del farmacéutico no instalado actor ante el Tribunal a quo, pues la Sala apreció en su momento que en el recurso interpuesto por la otra parte se cumplía el precepto del art. 96.1 de la Ley Jurisdiccional, en cuanto el escrito de preparación del recurso aludía de forma suficiente, aunque sucinta, al cumplimiento de los requisitos. Comprobado por la Sala que efectivamente se cumplían, debía admitirse, como se hizo, el recurso de casación, sin atenerse a excesivos formalismos rituarios.
Más fundada está en cambio la pretensión del farmacéutico ya instalado de que no se admita el recurso de la parte contraria, pues en este caso no se había formalizado debidamente el recurso de casación, articulándolo en motivos. No obstante, la Sala apreció que en el escrito de preparación se había aludido a la interposición del recurso al amparo del art. 95.1.4.Q de la Ley y que de la formalización del mencionado recurso se deducía fácilmente la supuesta y alegada infracción del art. 7.B2, en relación con el 6.e4, del Código Civil.
Por tanto, de acuerdo con los principios antiformalista y pro actione se admitió el recurso en uso de las facultades que ostenta la Sala. Y si bien es cierto que se podría mediante esta sentencia declarar la inadmisión, los argumentos de quien lo pretende no son bastantes para desvirtuar ese juicio que ha hecho la Sala en uso de sus facultades, con objeto de otorgar una tutela judicial efectiva.
Resueltas por tanto las alegaciones procesales, es necesario ahora examinar los motivos de casación, comenzando por los que alega el farmacéutico ya instalado demandado ante el Tribunal a quo y ahora recurrente.
El primero de ellos, invocado al amparo del art. 95.1.4.2 de la Ley Jurisdiccional, consiste en la supuesta infracción del art. 3.91, a) del Real Decreto regulador , pues el recurrente mantiene en síntesis la aplicación indebida por la sentencia de dicho precepto. Según se alega, este artículo en modo alguno impone el condicionado de que la farmacia obtenida por aumento de población deba instalarse en lugar distinto de la abierta en su día para servir un núcleo. Dicha tesis se mantiene abundando en consideraciones sobre las distintas posibilidades de renuncia a la autorización anterior y traspaso de la farmacia ya instalada, posibilidades que se ponen en conexión con la distancia a guardar respecto a las farmacias más próximas.
No obstante, se entiende que, razonando de este modo, se produce un desenfoque procesal del asunto. Pues la sentencia impugnada parte claramente en su fundamento de Derecho cuarto, apartados a) y b), del condicionado que se estableció al otorgarse la farmacia, de acuerdo con el art. 3.a 1, a), es decir, de que no debía instalarse en el mismo local que la ya existente, de la que era titular el beneficiario de la nueva solicitud. Este condicionado se entiende que constituye una resolución administrativa consentida y firme, que se encuentra respaldada además por la sentencia que resolvió sobre la autorización de apertura, pues dicha sentencia había establecido que la eliminación del condicionado constituiría un fraude de Ley. Seguidamente el Tribunal a quo centra su examen en la cuestión de si al pretenderse abrir la farmacia en un local inmediatamente contiguo se ha producido de modo efectivo dicho fraude.
Es decir, no se entra en el estudio del otorgamiento mismo de la farmacia regulado en el art. 3.ºl, a), por lo que mal pudo infringirse, ni siquiera por aplicación indebida, dicho precepto. Sin que pueda pretenderse ahora, por mucha habilidad dialéctica procesal que se despliegue, abrir de nuevo una cuestión ya resuelta. Pues el Tribunal a quo deja bien claro en su sentencia que enjuicia exclusivamente si, a la vista del condicionado establecido, existe fraude, sin entrar en el estudio del condicionado mismo. Por tanto, procede no acoger el motivo de casación que se estudia.
En cuanto al segundo motivo de casación que invoca el farmacéutico ya instalado, también al amparo del art. 95.1.4.a de la Ley , por aplicación indebida de los arts. 7.92 y 6.s4 del Código Civil , el recurrente razona que nada se opone a que solicitara la farmacia por la vía del art. 3.Q1, a), y que no existe en la normativa condicionado de que se instale en lugar distinto. Luego, siempre según su razonamiento, al solicitar la farmacia no se ha abusado del derecho y por lo demás no existe fraude de Ley, ya que no se ha utilizado una norma para conseguir un fin distinto, razonándose en este sentido de modo marcada y extremadamente formalista.Pero en este razonamiento se envuelve una desviación del objeto del proceso, pues el abuso de derecho o fraude de Ley no se predica de la solicitud de farmacia sobre la que no se juzga ahora, sino sobre la pretensión de instalarla en un local contiguo al de la ya existente, obtenida c on anterioridad.
Precisamente porque se parte de la existencia de un derecho (el de abrir la farmacia por aumento de población), ha entendido el Tribunal a quo, y lo entiende también esta Sala, que se han sobrepasado los límites normales del ejercicio de ese derecho y que, al amparo de una norma que lo otorgaba, se ha perseguido un resultado contrario al Ordenamiento jurídico. Pues, desde luego, era conforme con el Ordenamiento la condición que se estableció al reconocer el derecho, condición que se trata ahora de incumplir.
Por tanto, se llega a la conclusión de que el Tribunal a quo no ha infringido sino que, por el contrario, ha aplicado con total acierto los arts. 7.92 y 6.94 del Código Civil , lo que obliga a no acoger tampoco este motivo de casación.
No debe correr mejor suerte el motivo de casación que invoca el farmacéutico no instalado, actor ante el Tribunal de instancia. Dicho motivo no fue articulado con la máxima corrección que parece obligada en un recurso de casación, a pesar de lo cual, como se ha dicho antes, la Sala puede deducirlo fácilmente de su escrito. Se entiende que se trata también de la supuesta infracción del art. 7.92 en relación con el 6.e4 del Código Civil , en cuanto tales preceptos establecen que los actos en fraude de Ley o que constituyan abuso de derecho darán lugar a que se adopten medidas para impedir la persistencia en el abuso y no impedirán la debida aplicación de la norma de que se trate.
A partir de esta normativa entiende el recurrente que la sentencia del Tribunal a quo ha infringido el Ordenamiento al rechazar su petición principal de que se anulase el otorgamiento de la farmacia a favor del ya instalado. Pero esta pretensión y la imputación de que no se han tomado medidas para que no se persista en el abuso, implican, sin duda, varias confusiones en cuanto a la cuestión debatida.
Así, en primer lugar no se advierte que la inclusión de los arts. 7.º2 y 6.94 el título preliminar del Código Civil , supone su aplicación en distintos sectores del Ordenamiento jurídico, siendo diferentes a su vez los medios a emplear para que no se persista en el abuso. En el ámbito jurídico- administrativo y en el orden judicial contencioso-ad-ministrativo ya se asegura la no persistencia en el abuso al dictarse una sentencia como la que ahora se impugna. En segundo lugar, no puede entenderse válida la desviación del objeto del proceso del dato del local donde ha de instalarse la farmacia, al otorgamiento de la autorización misma de apertura que era entonces ya una cuestión firme, pretendiendo que aquella autorización se obtuvo con fraude de Ley.
Por último, ha de tenerse en cuenta, que si existe un abuso de derecho en la instalación de la farmacia en un local contiguo al de la actual, es precisamente porque existía un derecho previo que se ejerce ahora llevando a cabo una extralimitación. No es posible, por tanto, prevaliéndose de la existencia de un abuso de derecho, negar válidamente el derecho del mismo. En consecuencia, procede rechazar, asimismo, este motivo de casación.
No acogiéndose ninguno de los motivos de casación invocados y debiendo desestimarse ambos recursos, procede imponer las costas a los recurrentes de acuerdo con el art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
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a Que no acogemos ninguno de los motivos de casación invocados en el recurso interpuesto por don Carlos Daniel , por lo que desestimamos dicho recurso de casación.
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Que, asimismo, no acogemos el motivo de casación del recurso interpuesto por don Gabino , por lo que desestimamos igualmente dicho recurso.
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s Que confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
4.9 Que habiéndose desestimado ambos recursos de casación y debiendo satisfacer las costas los recurrentes, de acuerdo con la Ley, que cada parte satisfaga las suyas.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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