SAP Madrid 362/2021, 15 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 2021 |
| Número de resolución | 362/2021 |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0027960
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 666/2021
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 362/2019
Apelante: D. Leovigildo
Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO
Letrado D. GONZALO LEON FELIPE
Apelado: D. Martin y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. ARANTXA TORREALDAY GARCIA
Letrado D. BENIGNO RAMON IRIAS FLETES
SENTENCIA Nº 362/21
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a quince de julio de dos mil veintiuno
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado 362/19, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid, seguido por un delito de hurto, contra el acusado D. Martin, venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación formulado por la Acusación particular constituida por D. Leovigildo, representado por Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y asistidoa de Letrado D. Gonzalo León Felipe, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 24 de septiembre de 2020, siendo apelado
el referido acusado, representado por Procuradora Dª Arantxa Torrealda y García y defendido por Letrado D. Benigno Ramón Irias Fletes.
Con fecha 24 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
Queda probado que el acusado Martin, mayor de edad, nacido en línea ecuatorial el NUM000 /1984, con NIE NUM001, sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España no consta; sobre las 11. 20 horas del día 11/02/2019, en el despacho profesional de Leovigildo sito en el paseo de la castellana número 30, bajo de Madrid, con la intención de tener un beneficio patrimonial, en un momento de descuido, sea dueño de su cartera, la cual estaba sobre mesa, y en cuyo interior había documentación personal.
No ha quedado probado que en la cartera se encontrara la cantidad de 1250 €.
En el presente caso, los hechos se produjeron el 11/02/2019, se incoaron Diligencias Previas la declaración en calidad de investigado fue en fecha 08/05/2019, se recibieron las actuaciones el día 17/02/2019 y el juicio se celebró hoy, día 24/09/2020.
Y como fallo:
"Absuelvo al acusado Martin del delito de hurto tipificado en el art. 234.1 CP por el que venía siendo acusado, al ser calificados los hechos como constitutivos de un delito leve de hurto del art. 234.2 CP y declararse tal delito leve prescrito.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento"
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Acusación particular constituida por D. Leovigildo, representado por Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y asistido de Letrado D. Gonzalo León Felipe, por error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del artículo 13 CP, suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia de la instancia, devolviendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia.
- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del acusado, que interesó su desestimación.
El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y en cuanto al error en la valoración de la prueba en la valoración de la prueba solicitó la nulidad de la sentencia y la repetición del juicio por juez distinto y subsidiariamente, en relación con la prescripción, se adhirió al recuso de la Acusación particular.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 860/19 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.
- La Acusación particular constituida por el denunciante D. Leovigildo se alza en apelación contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Penal 30 de Madrid por la que se absuelve al acusado D. Martin del delito de hurto por el que venía acusado, por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 131 CP, solicitando la revocación de la sentencia para que se devuelvan las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso si bien en cuanto al primer motivo, solicita la nulidad de la sentencia y la repetición de juicio por Juez distinto.
La defensa del acusado impugna el recurso.
La sentencia impugnada, tras declarar probado que el acusado se apoderó ilícitamente de la cartera del denunciante D. Leovigildo, abogado, al haber sido reconocido el hecho de la sustracción por el acusado, además de estar grabada la sustracción por las cámaras de seguridad del despacho profesional del denunciante, sin embargo absuelve del delito de hurto por entender que no ha quedado probada la
preexistencia del dinero que contenía la cartera, por lo que considera que se estaría ante un delito leve de hurto
que estaría prescrito.
Sostiene la sentencia que negado por el acusado que hubiese dinero en la cartera, no existe prueba de lo contrario. Así indica en primer lugar, que el denunciante no es persistente en cuanto al dinero que le fue sustraído, pues habla de entre 1.200-1.500 € en la denuncia, en juicio dice que fueron 1.210 € y en el pantallazo del mensaje SMS aportado al inicio del juicio atribuido al acusado se dice que el dinero con el que se ha quedado este es de 800 € En segundo lugar, considera la sentencia que no hay prueba de la preexistencia del dinero que se dice sustraído, al no haberse aportado las facturas o minutas cobradas en día de los hechos y que justificarían la cantidad sustraída. Finalmente, en cuanto a los mensajes y llamadas que constan realizadas al móvil del denunciante en el documento aportado por su letrado al inicio del juicio, concluye que "carecen de acreditación por informe pericial de que dichas llamadas y mensajes se realizaron desde el teléfono del acusado y que se remitieron de la misma manera que consta en el documento aportado al señor Leovigildo . Debido a que se puede llevar a cabo con gran facilidad la alteración de los datos referidos así como del contenido de los mensajes, para su aportación y prueba fehaciente habría sido preciso, bien que el acusado hubiera reconocido el contenido de los mensajes y las llamadas realiza as, bien que hubieran quedado acreditados todos los datos mencionados previamente por perito que se hubiera sometido contradicción de las partes".
La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre la eventual validez probatoria de las conversaciones de WhatsApp aportadas mediante capturas de pantalla o archivos de impresión ( STS 332/2019, de 27 de junio en relación con la sentencia 300/2015, de 19 de mayo) afirmó que " este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.
Así, hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba: "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido ".
En el presente caso, el denunciante mencionó la existencia de un mensaje de SMS remitido por el denunciante en el que le indicaba el lugar donde había dejado la cartera sustraída, diciéndole que en la cartera había 800 € y que se los quedaba. Mensaje que no fue aportado sino hasta el juicio oral por un simple pantallazo. Ya advirtió la Juzgadora de instancia en el momento de la aportación que faltaba una prueba pericial sobre la autenticidad del mensaje digital, siendo impugnada por la defensa esa prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática, lo que constituye una exigencia para la validez de la prueba que dimana de...
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