STS, 14 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción de la Seo d'Urgel instruyó sumario con el núm. 1 de 1993 contra Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida que, con fecha 2 de mayo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Primero: El procesado Alvaro , de cincuenta años de edad y sin antecedentes penales vivía solo en el piso sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de La Seu d'Urgel (Lleida) desde hacía unos cinco años, por haberse separado de su esposa (con la que estuvo casado dieciséis años) y con la que había tenido tres hijos varones, teniendo muy escasa relación con su familia a la que no prestaba auxilio económico, por lo que los cuatro se mantenían a expensas del trabajo de la madre y del de los hijos mayores.

El piso del procesado se halla situado en el casco antiguo de la población, en el que residen familias con escasos medios económicos y en algunos casos, en situación de marginalidad social. Ello lleva a que los hijos menores de dichas familias, ya por las características de sus progenitores ya por -en la mayoría de los casos- los prolongados horarios de trabajo que éstos se ven obligados a efectuar en el Principado de Andorra ocupando muchas veces horas e incluso días no lectivos, disfruten de excesiva libertad en las horas no escolares.

Salvador, conocedor de tal circunstancia, entabló amistad con algunos de dichos menores -salvo en alguna ocasión excepcional exclusivamente de sexo femenino- de modo que las invitaba a pasar diariamente con él en su casa, una vez salidas de la escuela, las horas de la tarde, permitiéndoles realizar allí toda clase de juegos, escuchar música y ver la televisión. Les compraba además caramelos y dulces, les preparaba meriendas y cenas en su compañía y les daba diversas cantidades de dinero, ya para adquirir golosinas o comida o para gastarlo en lo que quisieran.

Por dicha causa, y conocido como "Salva" fue pronto muy popular entre las niñas de la vecindad que, solas o en grupo, acudían a su casa, entrando a veces en ella incluso en ausencia del procesado, e incluso acogiéndolas durante varios días cuando las circunstancias de sus familiares les impedían atenderlas. El procesado no solamente les permitía toda clase de juegos y de actividades, sino que participaba activamente en los mismos. Ello llevó a que, ya por inclinación previa, ya por la promiscuidad y constante trato con niñas en edad infantil o prepuberal, realizara, con ánimo libidinoso, los actos siguientes:

1. Entre el verano de 1992 y principios de 1993, y como acudiera a su casa en numerosas ocasiones la menor Lorenza , nacida en Portugal (Isla de Madeira) el 31 de octubre de 1981, el acusado aprovechó las incidencias del juego del "pilla-pilla", en el que el jugador que "para" debe coger a los jugadores que intentan escaparse de él, para dar a la niña besos en la boca y tocarla en varias partes de su cuerpo; en otra ocasión y en fecha no determinada pero dentro del anterior espacio temporal, mientras veía en su compañía un programa de televisión, bajó las bragas de la niña y le acarició repetidamente los genitales externos, lo que provocó el rechazo de ésta. En otra ocasión entre las referidas fechas, mostró a Lorenza su pene al descubierto e hizo que se lo tocara. Finalmente, en fecha que tampoco se ha determinado, y aprovechando que Catia se había quedado dormida frente al televisor, el acusado se despojó de sus ropas y le quitó a la niña las suyas, procediendo a introducir su pene totalmente o en parte en la vagina de la niña, realizando repetidos movimientos que provocaron que ésta, que sintió un fuerte dolor, se despertara y se marchara asustada de la casa. En dicha ocasión o en otras en las que realizó actos de carácter lúbrico, el acusado entregó a Catia diversas cantidades de dinero hasta de 5.000 pesetas una vez y 500 ó 1.000 pesetas en otras. Lorenza presentaba en la época de Autos un desarrollo corporal superior al que correspondería a su edad especialmente en materia de tamaño de los órganos sexuales, amplitud de caderas, senos y pilosidad, siendo la de aspecto menos infantil de las menores a las que estos hechos probados se refieren.

Frecuentaba también el domicilio del procesado, por las mismas fechas, la menor Celestina , nacida el 10 de julio de 1984. El procesado le tocó en numerosas ocasiones la espalda y el trasero, dándole numerosos besos en la cara y en la boca, con ánimo lúbrico. También jugó con ella y con otras niñas a "médicos", asumiendo siempre el papel de "enfermo" y haciendo que tanto Celestina como otras niñas le tocaran en diversas partes de su cuerpo (especialmente vientre y piernas), también con ánimo libidinoso, proponiéndole a Celestina que le tocara el pene metiendo la mano entre la ropa, a lo que ésta no accedió. El procesado entregaba a Celestina pequeñas cantidades de dinero, le permitía pintarse con cosméticos y le propuso en varias ocasiones jugar a "novios" o a "papas y mamas", lo que la niña no aceptó por implicar dicho juego múltiples caricias y besos en la boca por parte de aquél.

La menor Luisa , nacida el 31 de marzo de 1984 y que frecuentaba también el domicilio de Alvaro , jugó con él y con otras niñas repetidamente a juegos como el "pilla-pilla", y el "escondite", "médicos" y "papas y mamas". En este último Alvaro adoptaba el papel de "padre" mientras que las niñas -y también Luisa - actuaban como "madre" o "hija". Aprovechando como en las ocasiones anteriores las incidencias de los juegos infantiles, Alvaro besaba repetidamente a Luisa en la cara y en la boca y asimismo le tocaba losgenitales externos. En el juego de "papas y mamas", además, el procesado se introducía con las niñas en la cama sometiéndolas a tocamientos lascivos por todo el cuerpo, incluso en los órganos genitales'. En el juego de "médicos", el acusado en varias ocasiones se desnudó mostrándole a la niña el pene y haciendo que se lo tocara con el pretexto de curárselo. Asimismo, cuando Luisa iba al baño, el acusado aprovechaba la circunstancia para besarle los genitales externos, cosa que hizo en varias ocasiones.

El procesado realizó a la menor Emilia , nacida el 6 de febrero de 1984 y que acudió durante varios meses a su casa en el período anterior a la fecha de su detención, diversos tocamientos con ánimo lúbrico en las piernas, la espalda y el pecho por debajo de la ropa, aprovechando las incidencias de los juegos del "escondite" y de "papas y mamas" que con la misma y con otras niñas realizaba.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenamos al acusado Alvaro , como autor de dos delitos de agresión sexual y un delito de violación a menor de doce años referidos en el apartado A) del primero de los hechos probados y de tres delitos continuados de agresión sexual a menor de doce años referidos en el apartado B), C) y D) del mismo hecho probado, en todos los casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por cada uno de los dos primeros de tres años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; por el delito de violación a la de catorce años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por la agresión sexual del apartado B), a la pena de cinco años de prisión menor; por la del apartado C) a la de ocho años de prisión mayor; y por la del apartado D) a la de tres años de prisión menor, en todos los casos con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de tres séptimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fijamos en treinta años el tiempo máximo de privación de libertad a sufrir por el acusado por la presente causa.

Absolvemos al referido acusado de los delitos de rapto y amenazas y de uno de los de violación que le imputa la acusación particular, declarando de oficio las cuatro séptimas partes restantes de las costas.

Condenamos al referido acusado a indemnizar a Lorenza en la cantidad de 6.000.000 de pesetas; a Celestina en 3.000.000 de pesetas; a Luisa en 4.000.000 de pesetas y a Emilia en 1.000.000 de pesetas; en todos los casos por medio de sus representantes legales.

Aprobamos el Auto de insolvencia dictado por el Instructor, sin perjuicio de la posible mejora de fortuna del procesado.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas abonamos al referido procesado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiere sido abonado en otra distinta.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Alvaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de preceptos constitucionales, con base a lo dispuesto en el art. 5.°-4 de la LOPJ ; en concreto, por vulneración del derecho a un proceso público consagrado en los arts. 24.2 y 120.1 de la CE y 680 de la LECr . Segundo: Infracción de ley, con base al núm. 2 del art. 840 de la LECr y, también, con fundamento en el art. 5.°.4 de la LOPJ , por cuanto la Sentencia recurrida basa la condena del acusado en pruebas de cargo irregularmente obtenidas y cuya posterior subsanación resultaba vedada, vulnerando por ello el derecho a la defensa y a un proceso con las garantías debidas, y por ende el derecho a la presunción de inocencia, recogidos en el art. 24.2 de la CE . Tercero: Infracción de ley, con base al núm. 2 del art. 849 de la LECr , por error en la apreciación de las pruebas, ya que de los documentos obrantes en Autos -informes periciales-, que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, resulta la imposibilidad física de que el acusado hubiera tenido acceso carnal con la menor Lorenza . Cuarto: Infracción de ley, con base al núm. 1 del art. 849 de la LECr por aplicación indebida del art. 429, del Código Penal , ya que al no haberse dado acceso carnal no existe el delito de violación por el que ha sido condenado el acusado.Quinto: Infracción de ley, con base al núm. 2 del art. 849 de la LECr y art. 5.°-4 de la LOPJ, por cuanto no se han practicado pruebas de cargo que hayan desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , respecto del delito de violación supuestamente cometido en la menor Lorenza , por el que ha sido condenado el acusado. Sexto: Infracción de ley, con base al núm. 2 del art. 849 de la LECr y art. 5.°-4 de la LOPJ , por cuanto no se han practicado pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , respecto de los delitos de agresión sexual supuestamente cometidos por el acusado contra Lorenza , Luisa , Celestina y Emilia . Séptimo: Por infracción de ley, con base al núm. 1 del art. 849 de la LECr por violación de lo dispuesto en el art. 443, del Código Penal , en relación con la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual del art. 430, en relación con el art. 429.3 del CP , cometido en la persona de Emilia , ya que no existió denuncia alguna por parte de su ascendiente hasta el acto del juicio oral. Octavo: Por infracción de ley, con base al núm. 2 del art. 849 de la LECr y art. 5.°-4 de la LOPJ , por cuanto la Sentencia recurrida basa la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual del art. 430, en relación con el art. 429.3 del Código Penal , cometido en la persona de Emilia , sin que exista la menor actividad probatoria de cargo que avale tal conclusión, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Noveno: Infracción de ley, con base al núm. 1 del art. 849 de la LECr por no aplicación del art. 69-bis del Código Penal , al tipificar los hechos como constitutivos de cinco delitos de agresión sexual del art. 440 del CP , con las penas que llevan aparejadas los liemos, a pesar de existir una continuidad delictiva, aprovechando ocasiones idénticas, todas ellas en conexión espacial y temporal, y con identidad de precepto legal violado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió *el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 2 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

Primero (preliminar): Como en otras varias ocasiones, esta Sala estima que en casos como el presente, en el que el recurso se presenta multidireccionalmente en los sentidos impugnativos, la existencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la Constitución (CE ) impone una sistematización en aras a la claridad fundmentadora que atienda a las siguientes líneas esenciales: a) La del examen de los motivos que aleguen infracciones procedimentales o de quebrantamiento de forma, pues esta prioridad viene determinada por la normativa contenida en los arts. 901 is.a) y 901 bis.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , b) La del análisis de aquellos que denuncien vulneración de derechos fundamentales, pues así lo imponen los arts. 53.1 y concordantes de la CE . c) Los que aleguen errores de hecho en la apreciación de la prueba formulados con apoyo procesal en el art. 849.2 de la LECr y, finalmente y si se rechazaren las anteriores direcciones, la consideración de aquellos motivos que invoquen errores de subsunción al amparo del núm. 1 de dicho art. 849 citado; que generalmente estarán incursos, por esta misma desestimación previa de los anteriores, en la causa inadmisiva prevista en el art. 884.3 de la indicada LECr , en tanto no resulta frecuente su prosperabilidad si se deja subsistente la narración histórica de la Sentencia sometida a recurso, en cuanto las impugnaciones orientadas en esta última dirección suelen vertebrarse alegando «fuera» o «en contradicción» con la realidad fáctica estimada existente en la Sentencia recurrida.

No formulada en este caso impugnación por quebrantamiento de forma, los motivos pueden sistematizarse en su examen del modo siguiente: A) Vulneración de derechos fundamentales: Motivo 1.°, que invoca la vulneración del derecho al proceso público establecido en el art. 24.2 de la CE , en relación con los arts. 120.1 de la misma y 680 de la LECr; 2.°, 5.°, 6 .° y 8.°, que alegan, con apoyo procesal en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ). B) Error de hecho en la apreciación de la prueba (motivo 3.°). Finalmente, C) Errores de subsunción apoyados procesalmente en el ya citado art. 849.1 de la LECr : Motivos 4." (aplicación supuestamente indebida del art. 429 del Código Penal ); 7.°, por aplicación indebida de los arts. 429.3, 430 y 443 del Código Penal y motivo

9.°, parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción en el presente recurso, que alega la infracción por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 69 bis del mismo Código Penal .

Consecuentemente, tales direcciones impugnativas se analizarán separada y sucesivamente.

1. Vulneración de Derechos fundamentales.

1.° El derecho al proceso público.

El motivo primero del recurso interpuesto por el acusado condenado por el Tribunalsentenciador de instancia tiene sede procesal en el art. 5.°-4 de la LOPJ y alega la vulneración, como ya se indicó, de los arts. 24.2 y 120.1 de la CE y 680 de la LECr que establecen con carácter general el derecho fundamental al proceso público, asimismo exigido como garantía esencial del proceso justo o legalmente debido por los arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 6.°-l del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEPDHLF ); que estima vulnerado por el Auto de la Audiencia de origen mediante el Auto dictado por la misma el 19 de abril de 1994 (folio 135 del rollo de la Audiencia), que acordó la celebración a puerta cerrada del juicio oral, al ser las presuntas víctimas personas menores de edad; reputando, desde su óptica parcial y naturalmente interesada, que tal decisión limitativa del derecho fundamental podría estimarse correcta con relación a la exploración de las menores, pero no en cuanto a la práctica de las restantes pruebas.

La impugnación es sumamente importante en virtud de un doble orden de consideraciones: a) La eventual reiterabilidad del tema, que impone que este Tribunal, que aunque no sea ( art. 123.1 de la CE ) intérprete máximo en materia de garantías constitucionales, sí ostenta un papel orientador respecto a los restantes Tribunales en aras a la certeza y seguridad jurídica, se pronuncie con cierta extensión sobre el tema, b) La alegable (no se hace en el recurso) eventual contradicción con la doctrina establecida en la Sentencia de esta Sala recientemente ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2410/1993, de 30 de octubre ): Extremo importantísimo en trance de desvelar cuando se producen o no contradicciones jurisprudenciales. Ello exige, pues, dar una extensión superior a la habitual a la fundamentación de esta Sentencia en el examen de este motivo.

El derecho al proceso público se caracteriza, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), a través de un elemento positivo: El consistente en ser uno de los medios de promover la confianza del pueblo en los órganos judiciales, y de otro de carácter negativo, que radica en evitar el secretismo en la dispensa de justicia y que por ello escapa al control del público (Sentencias de 8 de diciembre de 1984 -caso Pretto- y 22 de febrero de 1984 -caso Sutter-). Según expresa la STEDH de 22 de mayo de 1990 (caso Weber): «El derecho a que los debates sean públicos constituye una premisa básica para que pueda hablarse de un juicio equitativo, dado que es una forma eficaz de evitar la arbitrariedad o al menos de controlarla.» Conforme se ha señalado doctrinalmente, el Tribunal acoge implícitamente el brocardo sajón expresivo de que la justicia se debe hacer viendo cómo se hace justicia (Justice must done and must be seen to be done). En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1987, de 10 de junio , señala que el art. 6.°-l del Convenio protege a las partes contra una justicia secreta y tiene dos finalidades: El control público de la justicia y la confianza en los Tribunales; y la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1994, de 28 de febrero , señala que su finalidad o razón de ser no es otra que la de posibilitar que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables.

Y este derecho fundamental ostenta, entre otras, las notas siguientes:

Se trata de una norma jurídica perteneciente al derecho general y por ello las excepciones que se dirán, en cuanto correspondientes al ius singulare, deben ser objeto de interpretación restrictiva como todas las de tal naturaleza (Paulus, Dig. I, XIII, 14: quod vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias); y así se desprende de la norma contenida en el art. 9.°-3 de la CE y de la jurisprudencia del TEDH (Sentencias de 28 de junio de 1981: Caso Le Compte y otros, y de 10 de febrero de 1983: Caso Albert y otro), y del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 65/1992, de 29 de abril : Supone una excepción al derecho a un juicio público).

Pero al tiempo, en cuanto configuran un derecho fundamental de prestación y no reaccional, tal derecho no tiene carácter absoluto, sino que es limitable no sólo por ley que respete su contenido esencial ( art. 53.1 de la CE ), sino por las excepciones previstas para cada caso normativa y supraconstitucionalmente ( art. 10.2 de la misma CE ) por los Pactos Internacionales, que son así lo que doctrinalmente ha sido estimado como «derecho superior» o, como se ha dicho en el mundo anglosajón, un higher law.

Obviamente, tal aplicación de la normativa singular requiere inexcusablemente tres modulaciones: 1.a Inclusión en uno de los supuestos previstos por las normas procesales ( art. 120.1 de la CE ) o en los ya expresados arts. 14.1 del PIDCP y 6.°-l del CEPDHLF : Razones de moralidad, orden público, intereses de los menores o protección de la vida privada de las partes. 2.a Motivación del acuerdo ( arts. 680 de la LECr y 232.2 de la LOPJ ) mediante el que se adopta la restricción o limitación del derecho fundamental (cfr. la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 65/1992, de 29 de abril ). 3.a Atinencia estricta a los términos de la autorización judicial habilitante de la limitación: Que con arreglo a los expresados artículos de losPactos Internacionales puede afectar «a la totalidad o a parte de los juicios».

Finalmente, la vulneración del derecho requiere que el recurrente alegue (cuando menos) en qué sentido le produjo indefensión la vulneración alegada, pues ello es lo que como reiteradamente señala el TC y de esta

Situado así el thema decidendi el motivo tiene que ser desestimado. La Audiencia en el Auto expresado motivó la decisión -ciertamente de un modo parco, aunque pueda estimarse suficiente- de celebrar el juicio oral a puerta cerrada, sin distinguir que sólo se celebrase de tal forma parcialmente, fundándose tal acuerdo en la minoridad de las denunciantes. Notificado tal acuerdo a las partes al iniciarse las sesiones del juicio oral, al iniciarse la prueba testifical de terceros, la Defensa solicitó que a partir del momento se celebrase el acto públicamente -a lo que se adhirió la acusación particular en tanto se opuso el Ministerio Fiscal-, acordando la Sala estar a lo acordado y continuar la celebración a puerta cerrada. Se dan así, pues, los requisitos previstos en el indicado art. 680 de la LECr y en-los también citados artículos de los Pactos Internacionales y no cabe aplicar a este caso la doctrina contenida en la asimismo expresada Sentencia de esta Sala 2410/1993, de 30 de octubre, que se ratifica en todos sus términos, pues tal resolución partió de una ratio decidendi distinta: Cual la del exceso respecto a la resolución habilitante de la Audiencia en tal supuesto, al declarar que «el exceso de la medida aplicada nos remite a la consecuencia de nulidad»; y ello obviamente es algo distinto a este caso en el que la no publicidad se acuerda para la totalidad del acto y no sólo para la testificación de las menores; por lo que, sin precisión de insistencias fundamentadoras que constituirían simples reiteraciones, procede la desestimación del motivo primero del recurso.

2. " Vulneración de la presunción de inocencia

La denuncia de vulneración de tal derecho fundamental se produce, como se indicó prologalmente en esta resolución, en varios motivos y en primer término en el segundo, procesalmente residenciado en los arts. 849.2 de la LECr y 5.°-4 de la LOPJ, en el que más que denunciar la ausencia de prueba de signo incriminatorio o de cargo se alega la irregularidad procesal de obtención de tales pruebas, al estimar ilegal la actuación de la Policía Local de La Sen d'Urgel al vulnerar la referida actuación la normativa contenida en los arts. 5.°-b) y 29.2 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y el art. 5.° del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, por continuar la instrucción del atestado bajo las órdenes del Sr. Alcalde después constituido como parte de la causa. Ello según la parte recurrente influyó, viciándolo, en el testimonio de las menores, como lo revela el dato de que las madres de las mismas se enteraron de los hechos a través de dicha Policía Municipal.

El motivo tiene que ser desestimado, en sus dos vertientes. En relación a la primera de ellas, porque la actuación tildada de irregular podrá o no serlo desde el prisma administrativo, pero el motivo no alega Ya existencia de indefensión resultante, que sólo existe cuando se produce, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 145/1990, 106/1993 y 366/1993 ) y que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 149/1987, 155/1988 y 290/1993 )». En definitiva, como señala el reciente Auto del TC de 14 de noviembre de 1984 , «se degrada así la omisión denunciada a mera irregularidad, quizá con efectos en otros ámbitos como el disciplinario, pero desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervado o debilitado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» (FJ 4.°). Por último, se debe añadir que la fase de instrucción o investigación tiene como única finalidad, como se desprende de los arts. 299 y concordantes de la LECr , la preparatoria del juicio y que por ello mismo sólo pueden servir de pruebas para fundar la condena y estimar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste aquellas de signo incriminatorio o de cargo practicadas en el plenario o juicio oral ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 217/1989, 41/1991 y la cardinal núm. 303/1993 , con las numerosas citas que hace de Sentencias del TEDH). Como consecuencia, las eventuales irregularidades de la fase de instrucción sólo ostentan relevancia en los casos previstos en el art. 11 de la LOPJ , que no es el caso alegado en el motivo, el cual debe por ello, se insiste, ser desestimado.

El motivo quinto del frondoso recurso que se examina tiene idéntica sede procesal ( arts. 849.2de la LECr y 5,°-4 de la LOPJ ) que el precedentemente examinado y se centra en el episodio de la narración táctica de la Sentencia relativo a la negada violación objeto de condena respecto a la menor Lorenza . Tal motivo ha de ser desestimado. En su examen se debe recordar que:

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la DUDH toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del PIDCP y con modulación intrascendente («hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada») por el art. 6.°-2 del CEPDHLF; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del TC como de este TS.

Ahora bien, ambos Tribunales han recordado de manera continuada los arts. 117.3 de la CE y 741 de la LECr , para señalar que sólo el Tribunal propiamente sentenciador -el de instancia- es el que, conforme al precepto últimamente citado, está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorar la prueba; de forma y manera que comprobada en la causa la existencia de prueba que razonablemente pueda ser calificada como de cargo o de signo incriminatorio, no se puede en instancias extraordinarias (recursos de amparo constitucional o de casación) reanalizar la prueba practicada en el plenario, y así reiteradamente se declara jurisprudencialmente tanto por el TC (SS entre muchas, 217/1989, 82/1992, 323/1993 ) como por esta misma Sala( SSTS, entre muchas también, 2851/1992, de 31 de diciembre; 721/1994, de 6 de abril; 1038/1994, de 20 de mayo y 61/1995, de 28 de enero .

También el TC de manera reiterada (SS 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994 ) ha estimado que «la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso»; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado esta Sala ( SSTS, entre innumerables, 1180/1992, de 26 de mayo; 2269/1992, de 28 de octubre; 668/1994, de 28 de marzo y 60/1995, de 28 de enero ).

Establecido lo anterior, el examen del acta del juicio oral con arreglo a lo prevenido por el art. 899 de la LECr , en cuanto instrumento único de constancia fehaciente de lo que ocurre en tal acto ( Sentencias del Tribunal Constitucional 33/1992 y las del mismo en ella citadas), muestra queen él el Tribunal de instancia -único competente para valorar la prueba con arreglo al citado art. 741 de la LECr dispuso de las siguientes: a) La declaración de la testigo y supuesta víctima Lorenza , que, entre otras, verifica en tal acto las manifestaciones siguientes: « Alvaro se desnudó delante de ella, se quitó los pantalones y le enseñó el pene e hizo que se lo cogiera y se lo tocara y ella se lo tocó.» «Una vez ella se quedó dormida en el sofá, él le hacía movimientos raros. Se despertó y lo vio desnudo encima de ella. Ella estaba desnuda, él encima de ella, subiendo ara arriba y para abajo. Le estaba haciendo un poco de daño en la vagina. El hacia fuerza.» A preguntas de la acusación particular: «Se quedó dormida en el sofá, él se desnudó y a ella también la desnudó y hacía movimientos raros como ' si tuviera el pene dentro»; expresando a preguntas de la defensa que «cuando Alvaro se desnudó encima de ella le hizo daño», añadiendo que «más que el Doctor Sergio »; «la Doctora no le hizo nada de daño». «El Doctor sólo le hizo un poco de daño.» b) Los informes periciales médicos emitidos en el plenario (folios 16 y siguientes del acta) ofrecen el resultado siguiente: El perito don Jesús Carlos : «No puede asegurar si era (lo que el himen mostraba) un desgarro o una escotadura» y que «no puede asegurar que tuviera relaciones sexuales la niña». A su vez los médicos forenses doctor Daniel y doctora Elena indican que «una escotadura es un borde no continuo del himen. El desgarro es traumático»; que «era una escotadura bastante evidente y difícil de diferenciar de un desgarro» y que «cree que era una chica muy desarrollada para su edad» y que «las condiciones físicas de la niña cree que le permitían realizar el acto sexual», estimando que «como el himen no presentaba desgarros claros, la edad y otros indicios le hacían pensar que no había habido un acto sexual completo, pero la posibilidad existe» y que «el himen tenía una alteración que él no puede diferenciar si era escotadura o desgarro». Finalmente, la doctora doña Marta : «En sus órganos genitales pudo introducir dos dedos sin que le molestaran, pero podía ser por himen complaciente o por actividad sexual o masturbatoria. Himen complaciente podía serlo, pero también desgarrado anteriormente» y que «su constitución era físicamente desarrollada. Era una vagina amplia y permitía una relación sexual», c) Los informes de los que lo verificaron en el plenario sobre la fiabilidad del testimonio ofrecen el resultado siguiente: Doña Sandra (folio 20 vto. del acta), psicóloga, «la niña no es fantasiosa, es fiable»; la también psicóloga doña Elvira : «El tema le angustiaba, no se contradijo en ninguna de las dos entrevistas.»

Con tal bagaje probatorio, la inferencia del Tribunal de instancia no puede en manera alguna tildarse de ilógica o arbitraria y por ello debe desestimarse este motivo.

Como también se indicó prologalmente en el primer fundamento de esta Sentencia, también los motivos 6.° y 8.° del recurso estiman vulnerado el art. 24.2 de la CE en cuanto se refiere en el primer caso a las personas de Lorenza , Luisa , Celestina y Emilia y, en el segundo, a esta última. También en este caso el resultado del acta revela que la inferencia del Tribunal de instancia debe reputarse correcta en base a las manifestaciones realizadas en el plenario por las indicadas menores y que se reflejan en el factum, contrastadas por los informes periciales psicológicos ya referidos que se emitieron en tal acto, que permiten la conclusión de existencia de prueba de cargo o de signo incriminatono, por lo que también estos dos motivos deben ser desestimados.

2. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se instala en ese epígrafe un único motivo -el tercero del recurso-, que en sede procesal del art. 849.2 de la LECr alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, citando como documentos demostrativos del supuesto error los distintos dictámenes periciales emitidos en la causa, tanto en la fase de instrucción o sumario como en el juicio oral. El motivo carece de fundamentó y debe ser desestimado en base a las razones siguientes: a) Como carente de base documental a los efectos prevenidos en el art. 884.6 de la LECr , al no darse las excepcionales circunstancias que la jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 5 de julio de 1991, 4 de junio de 1992 y 156/1993, de 2 de febrero ) exige para su consideración a estos efectos, excepcionalmente, como documentos, pues como procedentemente se señaló no son los varios emitidos absolutamente coincidentes, b) Porque no puede afirmarse que su resultado, ni conjunta ni aisladamente, excluya una penetración siquiera parcial en la vagina de la menor; y ello ya es un tema de subsunción y no de presunción de inocencia o de error probatorio, como luego se examinará.

3. Errores de subsunción.

Existencia del tipo consumado de violación.

El motivo cuarto del recurso, apoyado procesalmente en el art. 849.1 de la LECr , alega una supuesta vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 429 del Código Penal . El motivo carece, una vez desestimados los motivos 3.° y 5.°, de toda viabilidad en aplicación del ya expresado art. 884.3 de la repetida LECr , al quedar subsistente, dada la vía impugnativa elegida, la afirmación del relato histórico (apartado A) expresiva de que «el acusado se despojó de sus ropas y le quitó a la niña las suyas, procediendo a introducir su pene totalmente o en parte en la vagina de la niña, realizando repetidos movimientos que provocaron que ésta, que sintió un fuerte dolor, despertara y se marchara asustada de la casa». Afirmación que, ahora incólume, permite la subsunción como violación en grado de consumación, como de modo muy amplio se razona en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1131/1994, de 31 de mayo , que refiriéndose a la interpretación jurisprudencial constante desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1992 , señala que la «penetración violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer, cuando tiene capacidad para ejercer ese derecho y en cualquier caso lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad»; doctrina en consonancia por lo demás con otros precedentes jurisprudenciales ( SSTS, entre otras, de 24 de noviembre de 1986, 22 de septiembre de 1987, 17 de enero de 1990 y 4 de abril de 1991 ) en orden a la suficiencia para la consumación con una inmisión del pene más o menos profunda; lo que determina la procedencia de desestimar el motivo también por aplicación de la causa inadmisiva, que en este momento se convierte en fundamento desestimatorio suficiente, prevista en el art. 885.2 de la repetidamente citada LECr .

La denuncia como condición de procedibilidad.

Por la vía del art. 849.1 de la LECr , el recurso del acusado formula un motivo 7.° en el que alega la vulneración de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 443 del Código Penal y 429.3 y 430 del Código Penal ; fundándose en la ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el primero de los expresados preceptos sustantivos. Sin embargo, el motivo tiene que ser desestimado como falto de fundamento con arreglo a los núms. 1 y 2 del citado art. 885 de la LECr . La madre de la menor en el acto del plenario dijo respecto al acusado «que quiere que le castiguen por tocar a su hija»; y en tales condiciones se puede estimar convalidada, al tratarse de una cuestión de mera anulabilidad, la ausencia de la denuncia inicial conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ( SSTS, de, 14 de noviembre de 1983, 12 de febrero de 1986 y 15 de noviembre de 1993 , entre varias), al colaborar mediante sus declaraciones al esclarecimiento de los hechos y no mostrar reparo alguno a la prosecución del proceso; habiendo en tales casos admitido varias decisiones jurisprudenciales de esta Sala la eficacia de la denuncia táctica ( SSTS, entre otras, de 2» de noviembre de 1982, 3 de marzo de 1984 y 13 de noviembre de 1987 ).Duodécimo: Finalmente, tampoco puede acogerse el motivo final del recurso, que en sede procesal del art. 849.1 tantas veces citado alega la vulneración por no aplicación del proceso penal sustantivo constituido por el art. 69 bis del Código Penal respecto a los dos delitos de agresión sexual descritos en el apartado A) de la narración histórica; al faltar la necesaria concurrencia del requisito de que haya solución de continuidad en tiempo, lugar y acción que exige la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la continuidad delictiva ( SS de 27 de mayo de 1988, 23 de septiembre de 1989 y 5 de octubre de 1992 ); por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Alvaro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, en fecha 2 de mayo de 1994 , en causa seguida al mismo por delito de violación y dos de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.