STS, 12 de Enero de 1995

El Juzgado de Instrucción de Grado núm. 1 instruyó sumario con el núm. 2 de 1992 contra Miguel , María Virtudes , Luisa , Ricardo , Agustín , Cesar , Ismael , Gerardo , Flora , Vicente , Leticia , Jose Augusto y Eduardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) que, con fecha 26 de abril de 1993 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«Teniendo conocimiento la Guardia Civil de Grado de las actividades relacionadas con el tráfico de drogas llevadas a cabo por el matrimonio formado por Miguel , conocido por " Pitufo ", mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM000 B de Grado, y María Virtudes , también mayor de edad, sin antecedentes penales, con el mismo domicilio, fueron objeto del oportuno seguimiento e investigaciones, las que cristalizaron en la comprobación de este tráfico que dirigían el primero desde la localidad de Grado y abarcaba las de Pravia y Cangas del Narcea, suministrándoles previamente las sustancias (heroína) los residentes en Oviedo Vicente , mayor de edad, y Leticia , también mayor de edad, con el mismo domicilio, ambos sin antecedentes penales, operación (la de aprovisionarse los dos primeros citados de los citados en segundo lugar) que realizaban con habitualidad con cantidades que oscilaban entre 25 y 75 gramos de la mencionada sustancia de droga que, a su vez y con frecuencia incluso diaria, vendían Miguel y María Virtudes a numerosas personas que unas veces acudían a su domicilio y otras contactaban con ellos en sitios tales como el Alto de la Cabruñana, siendo dichas personas algunas meras consumidoras pero otras a su vez traficantes que distribuían la droga a los que se la encargaban o conocían, principalmente de las citadas localidades de Pravia y Cangas del Narcea, resultando ser Ricardo , mayor de edad, condenado el 20 de abril de 1990 por delito de robo, conocido por " Chiquito ", Agustín , mayor de edad, condenado en 1983 por delito contra la salud pública y en 1984 y 1985 por sendos delitos de robo, Cesar , mayor de edad, condenado en 2 de febrero de 1985 por robo, en 28 de marzo de 1987, por delito contra la salud pública apreciándose la reincidencia (tres meses arresto mayor), en 20 de julio de 1990 por robo (siete meses prisión menor) apreciándose también la reincidencia y en 15 de julio de 1991 también robo (dos meses y un día de arresto mayor) Ismael , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Jose Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Con motivo de las citadas investigaciones se efectuaron los siguientes registros con fecha 24 de febrero de 1992:

En el domicilio de Miguel , hallándose cinco balanzas de precisión, dos dinamómetros y 281.000 ptas. en metálico, producto de las ventas de droga; en la finca sita en Picaroso, a nombre de Luisa , madre de María Virtudes , mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en Castañedo, Grado, hallándose al pie de un arbusto en la huerta existente al lado de la casa, un paquete conteniendo 1.000.000 de pesetas en efectivo, siendo de significar que dicha casa y dicha huerta servían para ocultar o almacenar tanto la droga como el dinero procedente de las ilícitas ventas efectuadas por los dos primeros citados, y en el domicilio de la misma Luisa , dinero en diversas cantidades (hasta totalizar 813.000 pesetas), distribuidas por toda la casa, así como restos de papel de plata quemados.

En el trastero de la comunidad del domicilio de Miguel y esposa, utilizado para guardar útiles de limpieza y cuya llave sólo poseía ésta, se encontraron 24,33 gramos de heroína con pureza de 39,2 por 100, allí guardados por ambos para su posterior venta.

Finalmente, el día 26 de febrero, cuando Ricardo esperaba en el Cuartel de la Guardia Civil de Grado para ser conducido a la prisión, acudieron Flora , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de aquél y colaboradora en sus actividades de tráfico, acompañada de Gerardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, los que portaban varias prendas de abrigo, para entregárselas, conteniendo una de ellas una jeringuilla, 0,25 gramos de heroína y 0,19 gramos de cocaína.

En el tiempo de autos Ricardo , Agustín y Ismael padecían adicción a la heroína.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos, por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud definido, a:

Miguel y Vicente , como autores del mismo, concurriendo en ellos los subtipos agravados de notoria importancia de la droga y pertenencia a organización destinada a difundir tal sustancia, y la agravaciónespecífica de ser jefes de tal organización, a las penas, a cada uno de ellos, de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de multa de 151.000.000 de pesetas.

María Virtudes y Leticia , como autoras del mismo, concurriendo en ellas los subtipos agravados de notoria importancia de la droga y pertenencia a organización destinada a su difusión, a las penas, a cada una de ellas, de diez años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y de 101.000.000 de pesetas de multa.

Cesar , como autor del mismo, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y de 1.000.000 de pesetas de multa.

Ricardo , Agustín y Ismael , como autores del mismo los dos primeros y cooperador necesario el tercero, concurriendo la atenuante analógica ya definida, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y 1.000.000 de pesetas de multa, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago.

Flora y Jose Augusto , como autores del mismo, sin circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años y dos meses de prisión menor, con iguales accesorias que los anteriores, y 1.000.000 de pesetas de multa, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago.

A cada uno de los anteriores al pago de una decimosegunda parte de las costas.

Así como al comiso de las drogas intervenidas, que se destruirán, de las cantidades de 1.000.000 de pesetas ocupada en la finca «El Picaroso» y de 294.000 pesetas ocupada en el domicilio del primero condenado, que serán ingresadas en el Tesoro Público, del vehículo «BMW» matrícula M- 0345-GF, y de las balanzas y demás objetos intervenidos reseñados a los folios 142 bis, 163 y 387 del sumario, a los que se dará el destino legal.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de este proceso a Luisa

, a quien se devolverán las 813.000 pesetas intervenidas en su domicilio, Gerardo y Eduardo , declarando de oficio tres doceavas partes de las costas.

A todos los condenados les será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los procesados Vicente , Jose Augusto , Ricardo , Flora , Miguel , Ismael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de Vicente basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Se instrumenta de manera autónoma, invocándose nulidad de actuaciones, al no haberse resuelto la cuestión previa planteada mediante auto invocándose como infringidos los arts. 238, 245.1 ,B, y 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los arts. 9.°-3, 10.1 y 2; 14, 18.3 y 24 de la Constitución Española .

Se plantea en este motivo, al igual que lo harán el resto de los recurrentes, la vulneración de los arts. 18.3, 24.1 y 117.3 de la Constitución Española , al haberse valido el Tribunal de prueba de cargo ilícitamente obtenida al no contar las intervenciones telefónicas decretadas con las garantías que los mentados preceptos otorgan.

Se instrumenta por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

Cuarto, sexto y séptimo: Se formalizan a través del cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose la aplicación indebida de los subtipo agravados de notoria importancia, existencia de organización y cualificación de jefe del acusado.

Se aduce por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración delderecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con la concurrencia del supuesto agravado de notoria importancia en el hecho de autos.

Se instrumenta por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Crimhjal , invocándose error en la apreciación de la prueba y, designándose como documentos, declaraciones de testigos y de los propios acusados.

La representación procesal de Jose Augusto , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Se instrumenta por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose vulneración de los arts. 18.3, 24.2 y 1 17.3 de la Constitución Española , en relación con las intervenciones telefónicas decretadas.

Se formaliza a través del cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse utilizado en la redacción del hecho, conceptos y no descripción de hechos.

Por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

La representación procesal de Ricardo y Flora , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Único: Se instrumenta la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose vulneración de preceptos constitucionales en relación con las intervenciones telefónicas decretadas y su participación concreta en los hechos.

La representación procesal de Miguel , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero y segundo: Se instrumentan por el cauce del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocándose previamente nulidad de actuaciones, derivadas de la ilicitud en la manera de obtenerse la prueba de cargo, en concreto, de las intervenciones telefónicas decretadas.

Tercero y quinto: Se canalizan por el cauce del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

Por la vía del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la vulneración del principio de seguridad jurídica e igualdad de las partes en el proceso.

Por la vía del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce quebrantamiento de forma, al denegarse prueba pericial propuesta tendente a acreditar la drogodependencia del acusado.

Octavo y noveno: Se canalizan por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose aplicación de los supuestos de agravación relativos a la notoria importancia y organización para el tráfico.

La representación procesal de Ismael , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Único: Se canaliza por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose la vulneración de los arts. 14.3.° y 344 del Código Penal, así como de los arts. 14, 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el 9 de enero de 1995, con la asistencia del Letrado recurrente doña Ana García Bato, en defensa de Miguel , y de Jose Augusto por no comparecer su Letrado, pero que prepararon conjuntamente el recurso y le avisó que no podría comparecer creyendo que su idea era de que asumiese su defensa, estando conforme el resto de los Letrados. Sostuvo los recursos pasando a informar sólo los motivos. Por Vicente , el Letrado don José Joaquín García Fernández, quien sostuvo el recurso informando por sus motivos. Por Ismael el Letrado don José M.a Palomero, quien sostuvo el recurso interpuesto, pasando a informar. El Letrado don Miguel B., en defensa de Ricardo y Floraquien sostuvo el recurso interpuesto y pasando a informar.

El Ministerio Fiscal, se remetió a su escrito de impugnación y expresamente contestó al motivo séptimo del recurso de Miguel impugnándolo.

Fundamentos de Derecho

Recurso de Miguel .

Suscita el primer motivo utilizado en este recurso la nulidad de actuaciones de cuanto se ha realizado en el juicio de cuya resolución dimana el mismo recurso actual. Se amparó este primer motivo en los arts. 10, 1 y 3, 238, 240 y 245.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los 9.°-3. 10.1 y 2, 14, 18.3 y 24 de la Constitución y los 579 y 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 6 del Código Civil . En sustancia alega el recurrente que el Tribunal de instancia denegó resolver con carácter previo a la celebración del juicio oral la cuestión, unánimemente promovida por todas las defensas en el momento inicial de las sesiones de la vista del mismo juicio oral, de la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en la fase instructoria del proceso y que alegaban todas las partes haberse realizado con violación del art. 18.3 de la Constitución .

La nulidad de actuaciones judiciales requiere para su procedencia que se den algunos de los casos expresamente recogidos en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De ellos, en la causa a que se refiere el presente recurso, no podría tratarse más que de los del núm. 3.° del mencionado artículo, pero no se observa que aquí se haya prescindido en momento alguno del procedimiento total y absolutamente de las normas esenciales legalmente establecidas o se hayan infringido los principios fundamentales del procedimiento de audiencia, asistencia y defensa de tal modo que se haya producido una real indefensión. El recurrente y sus compañeros coacusados en la misma causa estaban todos ellos asistidos de Letrado y tuvieron ocasión de ser oídos y de alegar en sus escritos de conclusiones, previamente a la iniciación del acto de la vista, las deficiencias procedimentales que estimaran haberse producido. No obstante tanto el recurrente como los otros acusados en sus respectivos escritos de calificación se limitaron a pedir la práctica de diversas pruebas para el acto del juicio, las que fueron admitidas por el Tribunal, a excepción de una de este recurrente a la que hace objeto, separadamente, de otro motivo por quebrantamiento de forma pero nada dijeron sobre la validez de las intervenciones y escuchas telefónicas. No existe pues el elemento básico de la real indefensión para apreciar la nulidad que se pretende.

Se dice por el recurrente que hubiera debido considerarse por el Tribunal de instancia, previamente a la iniciación del acto de la vista, la vulneración de un derecho fundamental, posibilidad establecida en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero esa posibilidad que, por otra parte no excluye que el órgano jurisdiccional haya de dictar sentencia, está sólo contemplado legalmente en la regulación del procedimiento abreviado, que se rige por las normas comunes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las modificaciones especialmente establecidas para el abreviado, pero no permite, contrariamente, la aplicación de esas normas especiales al procedimiento ordinario, que era al seguido en este caso.

En definitiva en el momento en que las defensas del recurrente y de los otros acusados plantearon la cuestión de la nulidad de actuaciones, no era ya posible al Tribunal más que continuar el conocimiento de la causa en la vista del juicio oral y dictar sentencia a la vez sobre el fondo del procedimiento y la cuestión de nulidad planteada.

El motivo debe ser desestimado.

Por quebrantamiento de forma se introduce el sexto motivo del recurso, al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La defensa del recurrente solicitó, entre las pruebas a practicar la pericial médica sobre la drogadicción del acusado, prueba que fue denegada en razón al tiempo que llevaba el mismo en prisión.

La denegación o rechazo de una prueba por el Tribunal que ha de juzgar la causa puede ser objeto en su día, de recurso de casación, según establece el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siempre que se prepare oportunamente con la correspondiente protesta. Para el éxito de tal recurso se precisa no sólo que se especifiquen las pruebas o medios de pruebas propuestos y denegados, y que se razone sobre la trascendencia que la inadmisión pudo haber tenido en la sentencia, cuyo fallo pudiera haber sido otro mediante la práctica de la prueba omitida, sino también que la denegación de la prueba será objeto de la correspondiente protesta (Sentencias de 20 de octubre y 18 de noviembre de 1992). En el caso, aunque se razona la trascendencia que para el acusado podía tener acreditar su drogodependencia como medio de excluir la comisión de delito al haberse encontrado una pequeña cantidad de heroína en su poder, ohaberse podido apreciar en su favor una circunstancia de atenuación, se omitió la formulación oportuna de la protesta correspondiente que abriera la posibilidad a la vía del recurso por quebrantamiento de forma.

El motivo debe ser desestimado.

Igualmente por quebrantamiento de forma, con amparo en el núm. 3.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se utiliza otro motivo en este recurso. Afirma el recurrente que en ocasión de interrogar su defensa a un testigo, el presidente le recordó extemporáneamente las penas por delito de falso testimonio y ya no se permitió a su defensa continuar interrogando al testigo.

La doctrina de esta Sala sobre el vicio formal del núm. 3.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene exigiendo como condiciones para su aceptación que se haya negado por el presidente del Tribunal a un testigo la contestación a una pregunta determinada, que la pregunta fuera oportuna y relacionada con la cuestión a decidir en el caso y que la respuesta que se impidió pudiera tener una influencia notoria en la resolución del caso, punto este último directamente relacionado con el derecho fundamental de todo acusado a no sufrir indefensión (Sentencia de 23 de octubre de 1993). No puede incardinarse en este caso la infracción formal aquí alegada, ya qué no hay constancia en acta de que se formulara por la defensa del acusado una pregunta concreta, cuya respuesta fuera oportuna y trascendente para el fallo que pudiera afectar al acusado, ni tampoco se refleja en el acta que se negara a la defensa del recurrente la formulación de otras preguntas, a las que la presidencia negara al testigo la posibilidad de responder.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo del recurso denuncia infracción de preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la intimidad y al secreto de las conversaciones telefónicas que garantiza el art. 18 de la Constitución en su núm. 3.°, introduciéndolo al amparo del art. 5.°-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Estima el recurrente que la sentencia recurrida, al admitir la validez de las escuchas telefónicas autorizadas por auto judicial dictado en el sumario de la causa conculca el citado derecho constitucional por haberse producido las escuchas sin los requisitos necesarios para su legalidad.

Entre los derechos y libertades que se reconocen y protegen en la Constitución Española se encuentra el derecho a la intimidad personal y, como complemento de la misma, se garantiza el secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas (art. 18, núms. 1 y 3). El principio está también recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por resolución de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948 , al establecer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (art. 12) e igualmente ha sido incluido en convenios internacionales de los que España es parte como el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977) y el art. 8." del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 ).

Se admite la posibilidad de que, el principio de respeto de la intimidad personal frente a injerencias de las autoridades públicas, pueda ser objeto de excepciones en razón de la necesidad de defender otros valores que hayan de primar sobre el derecho a la intimidad individual. El art. 8.º del Convenio Europeo citado señala esa posibilidad de excepción cuando la injerencia esté prevista legalmente y constituya una medida que sea necesaria en una sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales, como son, entre otros, la seguridad nacional y pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. Más escuetamente el núm. 3 del art. 18 de la Constitución Española establece, frente a la garantía del secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, la salvedad de una resolución judicial. La Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, introdujo la redacción de los núms. 2.º y 3.º del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los que se posibilita la intervención de las comunicaciones telefónicas de los procesados y personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. Y la doctrina reciente de esta Sala ha venido precisando los requisitos que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas que determinan una injerencia en las comunicaciones personales y suprimen el secreto de las mismas. Son esos requisitos: 1.º la exclusividad jurisdiccional de las intervenciones en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; 2.°, finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia de 12 de septiembre de 1994); 3.°, excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adaptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de lascomunicaciones (Auto de esta Sala de 18 de junio de 1992); 4.°, proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 de mayo de 1994); 5.°, limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal fija (art. 579.3 ) períodos trimestrales prorrogables para la observación de las comunicaciones individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 de mayo de 1994); 6.°, especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 de junio de 1992 y Sentencia de 20 de mayo de 1994); 7.°, la medida, además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 de junio de 1993); 8.°, existencia previa de procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones las que pongan en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación y correspondiente anotación de ese procedimiento de investigación criminal (Sentencias de 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994); 9.°, existencia previa imprescindible de indicios de la comisión de delito, y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuenta con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el Juez estimara conveniente (Sentencia de 18 de abril de 1994); 10, exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser rigurosa en grado sumo (Sentencia de 18 de abril de 1991); 11, que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y cuya importancia exige del Juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 de abril, 9 y 20 de mayo de 12 de septiembre de 1994 y Auto de 18 de junio de 1992). Cuando todos los anteriores requisitos concurran podrá estimarse que la interceptación e intervención de las telecomunicaciones no viola el fundamental derecho al secreto de las mismas que la Constitución garantiza. Además para la validez como prueba del contenido de las comunicaciones intervenidas se precisa la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde consten las conversaciones detectadas, sin consentirse la previa manipulación y selección de su contenido por la policía, el conocimiento por el Juez de ese contenido, su conservación y el respeto del mismo contenido, así como la posibilidad de su audición con audiencia de las partes interesadas (Sentencia de 25 de marzo).

En el caso presente no han concurrido algunos de los fundamentales requisitos que se precisan para que no se hayan violado los derechos al secreto de las telecomunicaciones de algunas de las personas acusadas. La intervención inicial fue acordada por Auto de Juzgado de Instrucción de Grado del 20 de enero de 1992 . Pero no se hizo constar por los agentes policiales que solicitaron la intervención del teléfono del acusado Miguel el delito que se hubiera cometido o se pudiera estar cometiendo, detectable mediante las escuchas telefónicas cuya autorización solicitaban, sino que dijeron tan sólo que se trataba de averiguar posibles hechos delictivos, sin ofrecer ninguna referencia de indicios sobre la realidad de la existencia de un delito concreto y de la participación en él del titular del teléfono que pedían se interviniera. El Juez de instrucción autorizó seguidamente la intervención solicitada en resolución, que tenía la forma de auto pero en la que, tanto parte de los hechos, como la totalidad de los razonamientos jurídicos se recogía en un impreso con una fórmula no individualizada para cada caso, sin añadir el Juez ninguna circunstancia referente al concreto que se le presentaba, ni realizar, tras la petición de intervención, pesquisa alguna que le permitiera conocer las peculiares condiciones del hecho para el que la intervención telefónica se pretendía. Se produjo así una inadmisible autorización generalizada " a la búsqueda de cualquier hecho delictivo que pudiera cometerse por la persona cuyo teléfono se pretendía someter a intervención, sin expresión de la existencia de indicio alguno sobre la realidad del delito y la participación en él del titular del teléfono y sin que, al autorizarse la intervención, se ofrecieran razones concretas y razonamientos que ampararan jurídicamente la intervención que se autorizó. En tales circunstancias las pruebas así obtenidas directa o indirectamente no pueden surtir efecto probatorio como así lo establece el núm. 1.° del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El motiva debe ser estimado.

Los motivos tercero y quinto del recurso, sobre la base del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncian ambos infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. El recurrente afirma que, no habiéndose él ni ninguno de los otros procesados, declarado culpable, no existe material probatorio suficiente para dictar el fallo condenatorio.La presunción de inocencia es principio, constitucionalmente consagrado, según el cual en toda causa criminal se ha de partir inexcusablemente de considerar inocente al acusado, que no está gravado con la carga de probar que es inocente, y sí, por el contrario, el acusador, que está obligado a la prueba de la existencia de delito y de la participación en él del acusado. Para ello se precisa una actividad probatoria de cargo que pueda destruir la inicial presunción de inocencia, de carácter iuris tantum, prueba que ha de realizarse ante el Tribunal juzgador en correctas condiciones de publicidad y contradicción entre partes y, además exige que los medios probatorios llevados al proceso hayan sido obtenidos sin violar derechos o libertades fundamentales (Sentencia, entre muchas, de 4 de mayo de 1992).

Según tal criterio procede en este caso observar si contaba el Tribunal sentenciador con elementos probatorios de cargo para dictar el fallo de condena del recurrente. Pero es el caso que toda la prueba de signo acusatorio practicado en el caso, parte de una intervención del teléfono del recurrente ilícitamente acordada (en 20 de enero de 1992) y no convalidaba esa ilicitud por nueva intervención en el caso, porque el conocimiento de ese segundo teléfono intervenido se derivó de las escuchas primeramente acordadas, e igualmente, las entradas y registros domiciliarios acordados tuvieron su base y origen en las mismas escuchas, sin que el recurrente y los otros acusados hayan reconocido de forma autónoma y espontánea en momento alguno haber cometido los delitos que se les imputaban, por todo lo cual el Tribunal sentenciador no pudo contar con elementos probatorios de cargo lícitamente obtenidos para dictar el fallo condenatorio del recurrente y no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia.

Ambos motivos deben ser estimados, y su estimación hace innecesaria la consideración de los restantes motivos de su recurso.

Recurso de Jose Augusto .

Utiliza este recurrente, entre los tres motivos de su recurso, uno coincidente con los del recurrente anterior segundo, tercero y quinto. Denuncia en ese motivo el presente recurrente, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de los artículos 18.3, 24.2 y 117.3 de la Constitución . Entiende el recurrente que la ilicitud de las intervenciones telefónicas, por aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , determínala invalidez de las pruebas y que no se destruyese en su caso la presunción de inocencia. La aplicación a este motivo de cuanto se ha razonado en los coincidentes del anterior recurso determina a la inutilidad de volver ahora a repetir lo ya dicho y que aquí se tiene por reproducido y en definitiva la procedencia de la estimación del presente motivo.

En los otros dos motivos de su recurso denuncia el recurrente, en uno de ellos, el segundo, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley consistente en el reflejo en los hechos probados de conceptos y no de hechos y, en concreto, del concepto de traficante lo que dice haberle producido indefensión. En el tercero y último motivo del recurso denuncia, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de la prueba como vía para apreciar infracción al principio de presunción de inocencia. Pero, en el primero de esos dos motivos, no se dice cuál sea el precepto penal o la norma jurídica de carácter sustantivo infringido, requisito sine qua non para abrir el camino a la apreciación de la infracción de ley que denuncia, que, dada su formulación, podría tal vez haber tenido encaje más bien un defecto formal de predeterminación del fallo, al amparo del art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto al error de hecho alegado reconoce el recurrente no tener el carácter de documentos los que alega como medios de probar el error del juzgador: acta del juicio, declaración indagatoria, auto de procesamiento y declaración suya realizada ante el Juez instructor. Es bien sabido que sólo los verdaderos documentos, y no otros medios probatorios aunque se reflejen documentadamente en los autos, tienen el carácter de documentos a efectos casacionales y, en especial, se ha negado en reiterada jurisprudencia el carácter de tales a las declaraciones de acusados y testigos, el auto de procesamiento y al acta de juicio oral (Sentencias de 9 y 10 de septiembre y 12 de noviembre de 1992). No tienen pues, virtud los extremos de la causa alegados para demostrar error del juzgador, y la no desvir-tuación de la presunción de inocencia a la que se pretende llegar a través de ellos, ya la ha logrado establecer el recurrente a través de ellos, ya la ha logrado establecer el recurrente por la vía del primer motivo, que ha sido admitido.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Recurso de Vicente .

Utiliza este recurrente algunos de los ocho motivos de su recurso que son coincidentes con los utilizados por Miguel . Corresponden las similitudes a los motivos, primero, segundo y quinto delpresente recurso que son equiparables respectivamente con el primero, el segundo, y conjuntamente, el tercero y quinto del recurso del otro acusado dicho. Denuncian esos motivos del presente recurso: el primero nulidad de actuaciones que se alegan con amparo en los arts. 238, 245.1.6) y 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9.°-3, 10.1 y 2, 14, 18.3 y 24 de la Constitución y 6.°-3 del Código Civil ; el segundo, al amparo del art. 5,°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los arts. 18.3, 24.1 y 2 y 117.3 de la Constitución ; y el quinto al amparo del art. 849.1, vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Téngase aquí por dicho para este recurrente cuanto se ha razonado en los motivos coincidentes del recurrente Miguel , para acoger con ellos los motivos primero, segundo y quinto de este recurso. A la vez la acogida de estos tres motivos determina la innecesariedad de consideración de los restantes motivos del presente recurso.

Recurso de Ricardo y Flora .

Un único motivo se utiliza en este recurso, con fundamento en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que haya de ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Estiman los recurrentes que esa norma infringida es la del precepto constitucional que determinó, como consecuencia, la ilicitud de la prueba de escuchas telefónicas efectuadas y las de ella derivadas. Además, y con respecto sólo a la recurrente Flora , se afirma en el recurso que hubo infracción de ley al estimar constituían los hechos un delito del art. 344 del Código Penal cuando en los hechos probados sólo se dice que en las prendas de abrigo que llevaba a su marido se encontraron una jeringuilla conteniendo heroína y una pequeña cantidad de cocaína.

Dos aspectos presenta el único motivo de este recurso, que debieran haber sido objeto de dos motivos separados. Según el primer aspecto se impugna la validez de la prueba de escuchas telefónicas acordadas y sobre ello hay que dar por reproducido aquí cuanto al respecto se dijo al considerar el recurso de Miguel , para acoger también la pretensión casacional de los presentes recurrentes. El otro aspecto se refiere a la comisión o no por la recurrente Flora de un delito contra la salud pública consistente en la tenencia de droga - heroína y cocaína- destinada a su entrega a su marido que padecía adicción a la heroína cuando estaba este último esperando en el cuartel de la Guardia Civil de Grado ser conducido a prisión. La recurrente afirma que no se recoge en el relato de hechos que conociera que en las prendas de ropa que llevaba estuvieran guardadas las pequeñas cantidades de droga que se descubrieron, pero en el fundamento jurídico cuarto, párrafo numerado 3.°, de la sentencia recurrida, se afirma con valor fáctico que la acusada había manifestado qué sustancias eran las aprehendidas antes de ser analizadas, por lo que hay que entender probado que conocía la existencia de las drogas en las ropas que a su marido llevaba. Sin embargo esta Sala tiene recogido en varias sentencias la no tipicidad delictiva de la tenencia de drogas tóxicas en los casos en que esa tenencia no determina peligro de promoción, favorec¡miento o facilitación del consumo ilegal de las mismas, faltando en esos casos el sustrato de antijuridicidad del acto, y ello es lo que ocurre cuando se demuestra no existir posibilidad de facilitación o promoción del consumo por persona indeterminada y la entrega se destina a persona concreta que es ya consumidora inveterada de las mismas y se pretende evitarle los sufrimientos y angustias del síndrome de abstinencia que sufrirá en caso de carecer de las drogas a cuyo consumo está habituada, lo que excluye, además el elemento de culpabilidad para su sanción, siempre que, como viene exigiendo la doctrina de esta Sala, para descartar cualquier posibilidad de difusión pública de la droga, la entrega se hiciera sin exigirse contraprestación alguna (Sentencia, por todas, de 27 de mayo de 1994). Tal era el caso de la recurrente quien, sabedora indudablemente de la adicción de su cónyuge al consumo de drogas, pretendía hacerle llegar alguna para evitarle en la próxima reclusión a que el mismo se enfrentaba, Tos efectos de una forzada abstinencia, sin riesgo de uso público indiscriminado de la droga que le pretendía entregar y sin pretender contraprestación económica por su suministro.

El motivo único de este recurso ha de ser acogido.

Recurso de Ismael .

Un único motivo se utiliza también en este recurso, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar indebida aplicación de los arts. 14.3.° y 344 del Código Penal , así como de los arts. 14, 18 y 24.2 de la Constitución . La que califica el recurrente de dudosa validez de las escuchas telefónicas realizadas en el caso que no analiza por haberlo hecho otros recurrentes, determina la insuficiencia probatoria de cargo que pudiera dar base a aplicarle la figura penal del art. 344 del Código Penal en la forma de cooperador necesario del art. 14.3 del mismo Código .La aceptación en los razonamientos expuestos al considerar los motivos segundo, tercero y quinto del recurso de Miguel de la insuficiencia de prueba de signo acusatorio es aplicable al recurso presente para estimar igualmente la inexistencia de base probatoria de cargo en que fundar el fallo condenatorio del acusado Ismael , al no quedar ya base fáctica para la aplicación de los arts. 344 del Código Penal , definido del delito contra la salud pública, y del 14.3 que sanciona como autoría la colaboración necesaria en la realización del delito.

El motivo ha de ser estimado.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación que por quebrantamiento de forma e infracción de ley han interpuesto los acusados Vicente , Jose Augusto , Ricardo , Flora , Miguel y Ismael contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 26 de abril de 1993, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública aceptando los motivos de sus respectivos recursos segundo, tercero y quinto; primero, segundo y quinto; único; y único. Y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de instancia a los efectos legales oportunos y con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Román Puerta Luis.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a doce de enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Grado, con el núm. 2/92 (Rollo 63/92) y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3.ª) por delito contra la salud pública contra los procesados: 1.º Miguel , hijo de Luis y María Luisa, de 35 años de edad, natural de Trubia y vecino de Grado, transportista, privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 1992 hasta la fecha; 2.° María Virtudes , hija de José y Concepción, de 34 aflos de edad, natural y vecina de Grado, sus labores; 3.° Luisa , hija de José y María, de 64 años de edad, natural y vecina de Grado, obrera; 4.° Ricardo

, hijo de Bernardino y Josefa, de 33 años de edad, natural y vecino de Pravia, aloañil; 5.º Agustín , hijo de Enrique y Asunción, de 38 años de edad, natural y vecino de Pravia, fotógrafo; 6.° Cesar , hijo de Enrique y Asunción, de 31 años edad, natural y vecino de Pravia, sin profesión; 7.° Ismael , hijo de José Salvador y María Amparo, de 31 años de edad, natural de Taramundi y vecino de El Fuejo, Cangas del Narcea; 8.° Gerardo , hijo de José Antonio y María Eduvigis, de 30 años de edad, natural de Oviedo y vecino de Pravia, en paro; 9.° Flora , hija de Tomás y Angeles, 'de 34 años de edad, natural de Aviles y vecina de Pravia, estudiante; 10. Vicente , hijo de Ramón y Elvira, vecino de Oviedo, minero, privado de libertad por esta causa desde el 27 de febrero de 1992 hasta la fecha, 11.° Leticia , hija de Ramón y Basilia, de 42 años de edad, vecina de Oviedo, vendedora; 12. Jose Augusto , hijo de Manuel y Benigna, de 24 años de edad, natural y vecino de Cangas del Narcea, minero, y 13. Eduardo , hijo de José María y Oliva, de 38 años de edad, natural y vecino de Cangas del Narcea, minero en paro, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de abril de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, hace constar lo siguiente:

Único: Procede la libre absolución de los procesados Miguel , Jose Augusto , Vicente , Ricardo , Flora y Ismael , por cuanto se ha razonado en la anterior sentencia _de casación, así como la de los condenados en la sentencia de instancia que no recurrieron contra la misma, María Virtudes , Agustín , Cesar y Leticia , por encontrarse en cuanto a la prueba de los hechos en la misma situación que los recurrentes, y en aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a Vicente , Jose Augusto , Ricardo , Flora , Miguel , Ismael , María Virtudes , Leticia , Cesar y Agustín del delito contra la salud pública del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio de Luisa , Gerardo y Eduardo de la sentencia recurrida. Póngase inmediatamente en libertad a los acusados que estén en prisión por esta causa librándose al efecto las órdenes oportunas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-Joaquín Martín Canivell.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.