STS, 16 de Junio de 1995

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia en 29 de noviembre de 1994, en la causa núm. 22/10/1989 , que contiene el siguiente antecedente de hechos probados: «1,° Por la Jefatura de la 223ª Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla y cumpliendo órdenes de la Dirección General del Cuerpo, se solicita del Gobernador Militar de la Plaza de Sevilla señalar los días en que el Cabo Primero de la Guardia Civil Matías puede pasar Tribunal Médico Militar al objeto de regularizar su situación administrativa al llevar ya más de nueve meses de baja para el servicio, bien mediante su pase a la situación de excluido temporal previsto en la Orden General del Cuerpo núm. 43 de 28 de mayo de 1987, o bien si cabe mediante la iniciación del expediente de inutilidad física regulado en la Orden del Ministerio de Defensa 21/1985 de 10 de octubre («BOD» núm. 54). El día 31 de diciembre de 1988, el Teniente Coronel Jefe de la 223ª Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla remitió al domicilio del hoy procesado Cabo Primero de la Guardia Civil don Matías escrito ordenándole su comparecencia en el Hospital Militar de esta ciudad los días 2, 12 ó 23 del mes de enero del año 1989, con el objeto de que le fuera señalada fecha para pasar reconocimiento médico por Tribunal Médico Militar, a fin de regularizar la situación administrativa de baja por enfermo en que se hallaba. Llegado el 23 de enero del año 1989, el Cabo Primero Matías se persona en dicho centro hospitalario donde hizo entrega de un escrito solicitando la revocación de la orden de presentación, a lo que el entonces Comandante, hoy Teniente Coronel Médico le contesta que tiene que pasar reconocimiento, haciéndole entrega de una nueva orden para reconocimiento por el servicio de Traumatología y Ortopedia, así como citándolo para que comparezca en el Tribunal el día 6 de febrero, a lo que el cabo le manifestó que no pensaba ir, como realmente ocurrió. Hechos que se declaran probados». Con el consiguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Matías , como autor responsable de un delito consumado de desobediencia previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, abonándosele para el cumplimiento de esta todo el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por estos hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin responsabilidades civiles que exigir».

Al fallo, que hemos transcrito en el antecedente anterior, llega el Tribunal luego de los razonamientos que se contienen en su fundamento legal primero, que parcialmente transcrito dice así: «Io: Que los hechos que este Tribunal declara probados son legalmente constitutivos de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 102 del Código Penal ya que el Tribunal valorando en conciencia las razones expuestas por la acusación y defensa y lo manifestado por el acusado estima acreditados todos los elementos constitutivos del delito calificado y en concreto: 1.° La condición de militar del sujeto activo del delito. Llegado este punto y antes de entrar al fondo del mismo conviene resaltar que tanto en este caso como en otros sumarios que se le siguen al acusado en este Tribunal toda su argucia defensora la basa en no considerarse militar, sino funcionario y por ende no reconocer el carácter militar del Benemérito Instituto, por ello en todos sus escritos alega incompetencia de jurisdicción y delito imposible. Reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo Sala Quinta (Sentencia de 30 de marzo de 1993) interpreta preceptos legales de ser la Guardia Civil un Instituto Armado de naturaleza militar, al que le son de aplicación las normas penales militares. Que la Guardia Civil tiene la condición de Instituto armado de naturaleza militar lo dice la Ley 17/1989 de 19 de julio, reguladora del personal militar profesional , en el párrafo final de su preámbulo; que tiene condición militar lo señala en núm. 3.º y lo repite el art. 4.°3 al disponer con meridiana claridad que los miembros de la Guardia Civil por su condición de militares, están sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, a las leyes penales y disciplinarias militares y así como a su normativa específica. La propia Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio de Régimen disciplinario de la Guardia Civil dice en su exposición de motivos que la Guardia Civil es un Instituto Armado de naturaleza militar y sobre ésta y otras bases se estructura el sistema de faltas, tanto graves como leves, sanciones y procedimientos. Por último reiterar Sentencias dictadas por la Sala Quinta del Tribunal Supremo en materia penal de 15 de diciembre de 1988, 8 de mayo de 1990 y 26 de noviembre de 1991 y en materia contencioso administrativa en aplicación del régimen disciplinario Sentencias de 10 de diciembre de 1989 y 18 de mayo de 1981 donde se mantiene el carácter militar de la Guardia Civil, carácter que le atribuye el propio Tribunal Constitucional en Sentencia 194/1989 . Ha quedado por tanto acreditado el carácter militar de la Guardia Civil y por ende el sometimiento de sus miembros a las leyes penales militares. 2.º Vamos a entrar en el análisis que en toda orden debe concurrir, a fin de que de acuerdo a lo preceptuado en los arts. 19 en relación con el 12 del Código Penal , el incumplimiento de la misma pueda incardinarse en el delito de desobediencia previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar , a) En un primer lugar que el sujetoactivo sea militar, premisa que entendemos ha quedado ya resuelta en el punto primero de estos fundamentos legales, b) Que el sujeto activo haya recibido una orden de un superior. El delito de desobediencia exige para poder perfeccionarse que exista una orden previa que sea legítima y que emane de un superior y se refiera precisamente al servicio que corresponda prestar al desobediente. Dado que el Cabo Primero Matías se encuentra en una situación administrativa anómala de baja para el servicio por enfermedad y al objeto de regularizar dicha situación, y dando cumplimiento a lo establecido en Orden Ministerial 21/1985 de 10 de abril en su art. 1 .º por la Dirección de la Guardia Civil se le ordena al Jefe de la 223.ª Comandancia de Sevilla que solicite de la Autoridad competente, en este caso el Excmo. Sr. General Gobernador Militar de Sevilla días en los que el referido cabo pueda pasar reconocimiento médico en el Hospital Militar de Sevilla, fijando los días 2, 12 ó 23 del mes de enero de 1989; el Cabo Primero Matías recibe la orden en la que se le comunica los días en que puede ir a pasar Tribunal Médico Militar el día 31 de diciembre de 1988 y firma el recibí: comparece el último día y entrega un escrito solicitando la revocación de la orden y el entonces Comandante y hoy Teniente Coronel Médico Ildefonso le entrega un volante para ser reconocido por el servicio de traumatología y ortopedia y citándolo para que comparezca el día 6 de febrero de 1989 a lo que el Cabo Primero Matías le manifestó que no pensaba ir, como realmente ocurrió. El testigo en el acto de la vista se afirma y ratifica de la declaración obrante en el sumario al folio 27. c) Que dicha orden sea legítima y relativa al servicio que al sujeto activo le corresponde. Entendemos que el mandato que da el superior (Teniente Coronel Médico) está dentro de las atribuciones que legalmente le corresponde y en relación con el servicio; conforme al art. 19 la orden emanaba de un superior que actuaba dentro del círculo de sus atribuciones reglamentarias y era un mandato claro, directo y personal dirigido al Cabo Primero Matías para que compareciera el 6 de febrero a pasar tribunal, siendo por tanto una actuación relativa al servicio a prestar y en consonancia con el art. 15 para la obligatoriedad de su cumplimiento es necesario tanto la facultad del superior para ordenar el acto como la competencia del inferior para llevar a cabo el mismo y en los hechos aquí enjuiciados se dan los requisitos, d) La gravedad de los hechos y la relevancia del mismo en el año 1989 y la alarma social que causaba en general y en especial dentro de la Guardia Civil con efectos altamente negativos para la disciplina, estimando por tanto que la desobediencia fue grave y merecedora de la calificación delictiva. Precisamente el bien jurídico protegido es la disciplina en este delito, entendida esta como subordinación del inferior para con el superior en orden al cumplimiento de sus deberes militares, siendo por tanto la disciplina el medio para alcanzar la máxima eficacia en el logro de los fines asignados a la Institución Militar. Por último se ha tenido en cuenta la intencionalidad del agente. El Cabo Primero le manifiesta al Teniente Coronel Médico que él no sería reconocido por el Tribunal Médico Militar, como así ha sido».

Notificada la sentencia a las partes la representación del condenado preparó contra aquélla el oportuno recurso de casación, que posteriormente formalizó articulándolo en tres motivos, y deducida oposición por el Ministerio Público a la admisibilidad del motivo 1.°, la Sala, por Auto de 22 de mayo pasado, lo inadmitió a trámite, aceptando la discusión de los motivos 2.° y 3.°, el 1.° de ellos por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr al no haber resuelto la sentencia recurrida sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa, y el último, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 102 del Código Penal Militar , declarando la admisión de estos dos y concluso la totalidad del recurso, señalándose para su deliberación y fallo, sin vista, por no haberla solicitado el recurrente y considerar innecesaria su celebración el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el día 13 de los corrientes, en que ha tenido lugar con el resultado que a continuación se detalla.

Fundamentos de Derecho

Denuncia el recurrente, en su motivo 2° de casación, quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECr al no haber resuelto la sentencia recurrida sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa, pues nada se argumenta sobre el extremo de la falta de una orden para comparecer ante Tribunal Médico Militar expresamente el día 6 de febrero de 1989, al haber sido reconocido en el acto del juicio oral por los testigos que no entregaron orden a su representado para tal fin. Este planteamiento del defecto, conocido como incongruencia omisiva o «fallo corto», no puede prosperar en absoluto, llevándonos a rechazar el motivo, pues como tiene declarado con reiteración la Sala Segunda, y se ha abordado en alguna ocasión por nosotros (de una vez, por todos, en la Sentencia de 23 de marzo de 1992), aquel olvido no suscita cuestiones jurídicas sino fácticas, por lo que en este cauce causacional no podría ser invocado sino precisamente en el que ofrece el art. 849.2 LECr , mediante el cual y siempre que lo permitan las limitaciones inherentes a este recurso extraordinario cabe pretender que la declaración de hechos probados sea integrada o matizada con datos no recogidos en la misma, además de ser falaz el aserto del recurrente pues si que ha resuelto tal punto la sentencia cuando expresa en el párrafo último de su relato histórico que el Teniente Coronel le hizo «entrega de una nueva orden para reconocimiento por el servicio de traumatología y ortopedia, así como citándolo para que comparezca en el Tribunal el día 6 de febrero», y a dicha declaración hay que estar.Segundo: No mejor suerte debe correr el motivo 3.°, infracción de Ley del art. 849.1.° por aplicación indebida del art. 102 del Código Penal Militar . En su desarrollo insiste en el carácter de no militar que concurre en el Cabo Primero Matías , que era toda su argumentación de motivo 1.° inadmitido a trámite, como sabemos, porque la cuestión de la naturaleza militar del Instituto a que pertenece ha sido repetidamente analizada por esta Sala y resuelta siempre en sentido opuesto al propugnado -. así como en la inexistencia de la orden, del motivo 2.°. al no constar ésta de forma fehaciente en las actuaciones cuestión que ha sido resuelta en sentido negativo en el fundamento jurídico anterior, y cuya virtualidad se desprende, con toda claridad, del relato fáctico-, a pesar de lo cual incurre en el contrasentido de decir que «la que consta en los hechos probados» (con lo que caen por su base todas las negativas anteriores) no se puede entender que se refiera precisamente al servicio que al sujeto activo del delito le corresponde, no siendo los hechos enjuiciados de la gravedad suficiente para constituir la calificación delictiva de desobediencia debiendo haberse resuelto con un simple expediente disciplinario (argumento carente, asimismo de toda lógica, ya que si no hay «orden» huelga hablar de sanción disciplinaria por su incumplimiento).

Pasando a analizar las dos últimas proposiciones, pues las primeras han quedado resueltas antes, se refuta fácilmente la alegación de no referirse el mandato al servicio que como tal Guardia Civil le corresponde si pensamos que la orden de pasar el reconocimiento médico era totalmente de servicio pues de aquel dependía la situación futura del Cabo Primero Rosa en relación con el Instituto, al regularizar su situación administrativa luego de nueve meses de baja por enfermedad, y por tanto la conducta ordenada venía impuesta por su condición de militar profesional perteneciente a la Guardia Civil, como Cabo Primero que es de la Benemérita, siendo de todo punto incorrecto reducir, cual pretende el recurrente, el término «servicio» a la esfera de actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que por aquella condición debe asumir el Guardia Civil con su reverso de los derechos que por la misma le corresponden- que no es un simple asalariado sino que goza de un complejo status profesional que además de tenerle en situación de disponibilidad permanente (conforme a lo dispuesto en los arts. 38, 39 p. 1.º y 107 del Reglamento Militar del Cuerpo, OM de 23 de julio de 1942, art. 34 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo, OM 76 de 14 de mayo de 1943, y art. 5.°4 de la LO 2/1986 de 13 de marzo ), en suma, de constante entrega al servicio del cuerpo, le obliga a cumplimentar toda orden legítimamente emanada del superior, a tenor de lo establecido en el art. 32 de las Reales ordenanzas para las FAS y 275 y 277 del Real Decreto 2945/1983 de 9 de noviembre , que le son, como militar, de obligado cumplimiento ( art. 74 de este último Real Decreto, art. 1.° de la LO 11/1991 de 17 de junio, art. 4.°3 de la Ley 17/1989 de 19 de julio, y art. 7.° del Reglamento Militar del Cuerpo aprobado por OM de 23 de julio de 1942, y repetida Jurisprudencia en este sentido de esta Sala ), en tanto no emerja el deber de desobediencia a que se refiere el art. 34 de las citadas Reales Ordenanzas para las FAS, pues de no hacerlo así le puede parar el perjuicio de haber infringido el art. 102 p. 1.° del Código Penal Militar . En el sentido expuesto, creemos que no es exagerado afirmar que la profesión de Guardia Civil ha estado, y está, dirigida siempre, desde la fundación del Instituto, en la letra de sus Reglamentos y en el espíritu de la formación de sus miembros, hacia una dedicación profesional de todos ellos que excede en mucho de un mero cumplimiento.

Igualmente carece de consistencia la alegación de que los hechos carecen de la gravedad suficiente para enjuiciarlos como delito ya que ni causaron alarma social ni tuvieron efecto negativo alguno dentro de la Guardia Civil, pues como se ha cuidado de señalar esta Sala en sus Sentencias de 9 de mayo de 1991 y 24 de marzo de 1993 la frontera entre el delito y la falta disciplinaria la marca la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de este género de conductas, y sin perjuicio de considerar que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión tal línea, el veredicto sobre la gravedad de la desobediencia queda sometido a la apreciación del Tribunal sancionador en cada caso concreto, de cuyo conjunto de circunstancias individualizadoras del supuesto de autos no puede decirse haya sido desacertada la estimación del Tribunal a quo de la gravedad de aquel por ser «altamente negativa para la disciplina», precisamente el bien jurídico protegido, determinada por la intencionalidad del agente, manifestándole al Teniente Coronel Médico que él no sería reconocido por el Tribunal Médico Militar, como efectivamente así ocurrió por su propio y particular designio, siendo, pues, esta no comparecencia la que configura la gravedad del hecho. Se desestima, por tanto, el motivo.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar, de acuerdo con el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio , de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.

En su consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Cabo Primero de la Guardia Civil don Matías contra la Sentencia dictada en 29 de noviembre de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Segundo , en la causa núm. 22/10/1989, por la que fue condenado, como autor de un delito de desobediencia a la pena de ocho meses de prisión, con accesorias y efectos correspondientes. Póngase esta sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.-Arturo Gimeno Amiguet. Francisco Mayor Bordes. Rubricados.