STS, 13 de Febrero de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:897 |
| Número de Recurso | 7096/1993 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Señores del margen, el recurso de casación nº 7096/93, interpuesto por Dª. María Consuelo , que actúa representada por el Procurador D. José Luis Ortiz Cañavate y Puig-Mauri contra la sentencia de 4 de octubre de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 856//91, en el que se impugnaba el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 22-10-90 que denegaba petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Alicante, y la desestimación tácita del recurso de alzada interpuesto contra el mismo ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y Dª. Paloma , representada por el Procurador Dª. Nuria Munar Serrano.
Dª. María Consuelo , por escrito de 20-5-91 interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 22-10-90, que le había denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Alicante, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia de 4-10-93, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Consuelo contra la Resolución de 25 de septiembre de 1.991, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 3 de octubre de 1.990, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, sobre apertura de oficina de farmacia en Alicante. No se hace expresa imposición de costas".
Por escrito de 25-10-93, la citada Dª. María Consuelo manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29-10-93, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente, por escrito de 21-12-93, formaliza el recurso de casación, interesando sentencia que casando y anulando la recurrida, dicte otra en la que estimando el motivo de infracción comprendido en el Párrafo 3º del Apartado 1 del Art. 95 (motivo 1º de este escrito), mande la Sala reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta; y, de estimar los motivos 2º y 3º de este escrito, relativos a la vulneración de las Normas Reguladoras de la Sentencia, del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable a la cuestión del debate, resuelva de conformidad y en los términos planteados por esta parte en su Escrito de Demanda, declarando el derecho de mi patrocinada a que se le autorice el establecimiento y apertura de oficina de farmacia por ella solicitada, con fecha 20 de enero de 1.984, en el Municipio de Alicante zona denominada "Cabo de las Huertas", y todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la LJCA; y ello en base a los siguientes motivos de casación: Primer motivo.- Al amparo del artículo 95 apartado 1 párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción, por violación delderecho a la proposición de pruebas, artículo 24 de la Constitución y artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción. Segundo Motivo.- Al amparo del artículo 95.1 párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción, por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la falta de claridad de la sentencia recurrida (declaración como hechos probados, de hechos manifiestamente contradictorios). Tercer motivo.- Al amparo del artículo 95.1 párrafo 4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones del debate.
Las partes recurridas, en sus respectivos escritos interesan la desestimación del recurso de casación, refiriendo en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que no se ha producido indefensión, respecto al segundo, que no se ha producido irregularidad alguna y que no se pueden revisar los hechos en casación y en relación con el tercer motivo, que no concurren los presupuestos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 para que se pueda autorizar la nueva farmacia.
Por providencia de 28 de diciembre de 1.995, se señaló para votación y fallo el 06/02/96. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día seis de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
El antecedente de esta litis, está en un acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que deniega autorización para nueva apertura de farmacia en la ciudad de Alicante y la sentencia que en casación se recurre, confirmó el citado acuerdo denegatorio valorando en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: " De todo lo alegado por la demandante, tanto en la vía administrativa como en esta judicial, se desprende que lo pretendido es crear un "núcleo de población" inexistente por el procedimiento ir señalando zonas más o menos amplias de la ciudad de Alicante donde pretende ubicar su oficina de farmacia, pero sin delimitar el núcleo. Esta delimitación ha de hacerse al iniciar el expediente y la zona ha de formar un núcleo de población diferenciado del resto del término y contar, al menos, con 2.000 habitantes. Al no cumplir con este requisito la actora, no puede estimarse su pretensión de apertura al amparo del precepto reglamentario con el que inició el expediente, pues no consta cuál sea el núcleo de población al cual ha de atender farmacéuticamente".
La parte recurrente, al amparo del artículo 95.1 número 3 de la Ley de la Jurisdicción, aduce como primer motivo de casación, la violación del derecho a la proposición de pruebas reconocido en los artículos 24 de la Constitución y 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, en razón a que el Tribunal de Instancia le denegó el recibimiento a prueba del recurso, indebidamente, y ello le ha ocasionado indefensión, pues dice, que con ese recibimiento a prueba se quería acreditar que la autorización cumplía los requisitos exigidos por la legislación aplicable, dar un mejor servicio farmacéutico a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes y que la farmacia se hallaría a más de 500 metros de la más próxima, y la sentencia recurrida en casación, declara que no consta el núcleo de población al que ha de atender la farmacia solicitada, y concluye, el recurrente, que si la Sala le denegó el recibimiento a prueba no puede reprochar que no ha acreditado uno de los requisitos establecidos por la legislación farmacéutica, y aunque es cierto, que el hoy recurrente solicitó el recibimiento a prueba, que la Sala se lo denegó, y que contra esa resolución se interpuso recurso de súplica, con lo que ciertamente se cumplió la exigencia de pedir la subsanación de la falta que dispone, el artículo 95, nº 2 de la Ley de la Jurisdicción, es procedente rechazar el motivo de casación, pues de una parte, el Tribunal de Instancia, le denegó el recibimiento a prueba usando de las facultades concedidas por el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción y por medio de las dos resoluciones suficientemente motivadas que las actuaciones muestran, de otra, porque esas resoluciones denegatorias del recibimiento a prueba, en buena medida acceden a la petición formulada, pues la petición de la entonces actora, se dirigía a adverar los documentos aportados, en el caso de que fuesen impugnados, y si el auto de la Sala de 12-11-92, recoge entre sus Fundamentos, que los documentos no han sido tachados por las contrarias y que serán objeto de valoración por la Sala en cuanto a su contenido y efectos, es claro, que el auto denegatorio resuelve adecuadamente la cuestión y a pesar de negar el recibimiento está aceptando la prueba propuesta, por lo que mal se puede decir que le haya ocasionado indefensión alguna, como exige el nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción; sin olvidar, por último, que la parte recurrente, alega la indefensión, porque dice que la sentencia declara que no existe núcleo, y que ello, junto con la mejora en el servicio farmacéutico a más de dos mil habitantes y la distancia de la farmacia a más de 500 metros de la más próxima, era lo que pretendía acreditar con la práctica de la prueba, pues de una parte, ello no podía ser objeto de prueba, en el recurso antecedente de esta litis, porque no se había solicitado sobre tales extremos, como aparece en su petición de recibimiento a prueba y exige el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción, al precisar, que la solicitud no será admisible si no expresare los puntos de hecho, sobre los cuales haya de versar la prueba, o hubiere conformidad acerca de los mismos entre las partes, y de otra, porque obviamente en el recurso contencioso administrativo en el que se impugna una resolución denegatoria de apertura de farmacia, no se puede, como parece pretenderla parte recurrente, el delimitar, el indentificar, el núcleo de población a que se refiere la farmacia, pues ello ha de hacerse y con toda precisión en la vía administrativa y ante la Administración, pues la Jurisdicción contencioso administrativa ha de partir de los datos ofrecidos por el recurrente y valorados por la Administración y que existieran en el momento de la petición, como reiteradamente ha declarado esta Sala, y no se puede, en la vía de revisión jurisdiccional de la actuación de la Administración, identificar, delimitar un núcleo para el que se solicita la farmacia, ya que entonces, la Administración no lo podía haber valorado, y la jurisdicción estaría por tanto no revisando una actuación de la Administración y si sutituyéndola y ello no es su cometido, como refieren los artículos 106 de la Constitución y 1 de la Ley de la Jurisdicción.
Aduce como segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo también del artículo 95.1 nº 3, la violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la falta de claridad de la sentencia recurrida, que dice se aparta de los hechos alegados, probados y que trataba de probar e incurre en falta de claridad y vicio de incongruencia que adquiere trascendencia al haberse infringido el derecho de defensa, pues ella dice, siempre ha señalado como núcleo la zona Cabo de la Huertas y la sentencia refiere primero imprecisión del núcleo, luego indica la variación y termina manifestando que se ha pretendido crear un núcleo de población, y todo ello cuando ya se había reconocido a la zona Cabo de Huertas la condición de núcleo para la apertura de otra farmacia y en ese núcleo hay habitantes para dos farmacias, y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que en buena medida se trata o pretende una nueva valoración de los hechos, que no está permitido en el recurso de casación, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, es lo cierto, que en la sentencia no se advierten ni las imprecisiones ni la falta de claridad, en que la parte funda su alegación, y si muestran, el relato estricto de las distintas y variadas peticiones que la parte recurrente en la vía administrativa hizo, y en las que, como la sentencia señala no se hizo descripción del núcleo en la forma exigida para su delimitación adecuada, y que obviamente el hecho de que en la vía jurisdiccional se declara la zona Cabo de Huertas, no altera la realidad referida por la sentencia, pues si en esa zona, como la parte refiere y la sentencia concreta, se había autorizado una farmacia, es claro, que esa mera referencia genérica, -aunque en sentencia anterior se le hubiera reconocido a la zona Cabo de Huertas la condición de núcleo-, no altera, esa no delimitación o indeterminación del núcleo que la sentencia declara, pues si ya existía una farmacia, era obligado señalar y determinar a que parte de la zona Cabo de Huertas iba dirigida la nueva petición y cual o cuales eran los elementos delimitadores, sin olvidar, cual se ha referido, que esa delimitación debía haberse hecho en la vía administrativa.
El tercer motivo de casación, lo aduce la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1 nº 4 de la Ley de la Jurisdicción, y por estimar existe violación de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia aplicable, refiriendo, que existe, en el caso de autos el núcleo, Cabo de las Huertas, que tiene más de 6.000 habitantes, que la farmacia más próxima está a más de mil metros del lugar donde se pretende instalar la nueva, y con mención expresa de las sentencias de esta Sala, que valoran los principios pro apertura, pro libertatis y destacan la tesis finalista de la mejora en el servicio, y procede rechazar también el citado motivo de casación, pues la sentencia recurrida declara y reitera que no está el núcleo delimitado en el caso de autos, y siendo ello así, no hay ciertamente ni violación del artículo 3..1.b) citado, ni tampoco de la jurisprudencia que aplica y desarrolla el citado precepto, ya que la norma exige la existencia de un núcleo de población concreto y delimitado y la jurisprudencia reiteradamente ha exigido la oportuna concreción del núcleo a virtud del adecuado elemento delimitador, valga por todas la sentencia de la Sala de 11 de noviembre de 1.995 que al resolver un recurso de revisión, reitera la doctrina sobre la necesidad de la presencia y exigencia de elemento diferenciador, de elemento delimitador para que pueda apreciarse la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, y en nada obsta a lo anterior, de una parte, el que la parte recurrente refiera que el Cabo de las Huertas ha sido apreciado y valorado como núcleo a los efectos de la apertura de farmacia ya autorizada, pues esa misma realidad que la parte recurrente refiere sobre la apertura de farmacia en el Cabo de las Hueras impide que se pueda abrir otra farmacia para el mismo núcleo, pues es doctrina reiterada de esta Sala la que no admite la posibilidad de computar un mismo núcleo para otra farmacia; ni de otra, el que se refiera que en ese núcleo de Cabo de las Huertas hay más de seis mil habitantes, pues para ello era preciso que se hubiera concretado y acreditado la existencia de otro núcleo o de un subnúcleo dentro de la misma zona de Cabo de la Huertas, y que este reuniera las condiciones exigidas por la norma y la jurisprudencia, esto es, que estuviera diferenciado del núcleo para el que se concedió la farmacia, que existiera un elemento delimitador entre uno y otro, y que el núcleo así delimitado tuviera dos mil habitantes que fuesen distintos a los valorados para la farmacia ya concedida. Debiéndose agregar en fin, que el Real Decreto 909/78 establece la norma general de cuatro mil habitantes por farmacia y como excepción la posibilidad de autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia para atender un núcleo de población de dos mil habitantes, y por tanto, no está autorizado, como en definitiva pretende, la apertura de dos oficinas de farmacia para un mismo núcleo cualquiera que sea el número de habitantes de éste, aunque si puede obviamente acontecer que un núcleo inicial aumente su población en condiciones tales que permita laexistencia de un nuevo núcleo , pero ello será posible si se acredita y delimita un nuevo núcleo separado y diferenciado del anterior, que reúna las condiciones que la norma y la jurisprudencia exigen, que no es ciertamente el supuesto de autos, como ha declarado la sentencia recurrida, en el que tras dos indicaciones en la vía administrativa del lugar en el que la farmacia se iba a instalar, en la vía jurisdiccional se hace la petición genérica sobre el núcleo Cabo de las Huertas, que ya tenía con anterioridad autorizada la farmacia; sin que tengan en fin, en el supuesto de autos incidencia alguna las alegaciones sobre los principios pro apertura, pro libertatis.... pues también es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la aplicación de tales principios para completar la norma, incluso para resolver los supuestos dudosos, pero no para alterar, ni sustituir la norma que se trata de aplicar.
Una vez desestimados los motivos de casación, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, por así disponerlo el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando los motivos de casación aducidos, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. María Consuelo , que actúa representada por el Procurador D. José Luis Ortiz Cañavate y Puig-Mauri, contra la sentencia de 4 de octubre de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 856/91. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D, Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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