STS, 4 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá instruyó sumario con el núm. 1/1992 , contra Marcelino y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de diciembre de 1992 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se declara probado que el procesado Marcelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 16 de abril de 1991, sobre las nueve horas cuarenta minutos de su mañana, trasponerse de acuerdo con otra persona inidentificada que le aguardaría en la calle, penetró en la joyería "G. Cereceda" sita en la calle Montaña de la localidad de Viladecans con objeto de procurarse un beneficio económico mediante la sustracción de joyas. A tal efecto, y una vez en su interior, asiendo una pistola apta para el disparo cargada con una bala del calibre 5,56 por 16 mm de la que carecía de guía y licencia, se dirigió a Lidia e Verónica , siendo la primera la esposa del propietario y la segunda dienta a la que atendía y mostrándoles el arma advirtió que se trataba de un atraco. En tal momento, el propietario Constantino , que se encontraba en el taller ubicado en la trastienda junto con el empleado Héctor , se asomó por la puerta de dicha estancia, que da directamente a la tienda, preguntando "¿que sucede?", lo que propició que el procesado Marcelino dirigiera el arma contra él disparándola, alcanzando el propietario del establecimiento en el tórax, lo que provocó su inmediata caída a los pies del empleado.

La esposa del herido se dirige hasta él para atenderle mientras que la dienta sale a la calle despavorida y el empleado permanece inmóvil, momento que aprovecha el acusado para fracturar el cristal de la única vitrina del escaparate que tenía joyas expuestas, tomándolas de su interior; a continuación se dirige a la trastienda reclamando más joyas, dándoselas Lidia , que las toma de la caja acorazada allí ubicada. El acusado, con el botín en su poder, se dispone a abandonar la tienda, si bien tiene dificultades para abrir la puerta de la calle al tener las manos ocupadas, siendo auxiliado en tal menester por la persona no identificada que le aguardaba vigilante en la calle, que no consta que sea el coprocesado Silvio , menor de dieciocho años al tiempo del hecho y sin antecedentes penales.

Las joyas sustraídas han sido valoradas en la cantidad de 3.939.511 ptas. De las mismas han sido recuperados dos pendientes y dos anillos. Concretamente uno de los anillos fue encontrado por una transeúnte que observó como en la vía pública le caía a su portador, al que no pudo identificar porque lejos de detenerse para recuperarlo, huyó; mientras que el otro anillo y los pendientes fueron recuperados por la Policía en el domicilio de Inmaculada a quien se los había entregado Marcelino aquel mismo día al atardecer.

Por lo que respecta a las heridas padecidas por la víctima Constantino , afectaron a hemitorax derecho, con orificio de entrada en pared torácida anterior paraesternal y a nivel de segundo arco costal, sin orificio de salida, atravesando el proyectil de mediastino anterior con herida en sedal del lóbulo superior, estallido del mismo con hematoma y fractura estrellada de escápula. El proyectil, si bien pasó muy cerca, no afectó ni a la arteria mamaria ni a la vena cava, no obstante lo cual provocó importante hemotórax y shock hemorrágico, que precisó reposición de 2.000 ce de sangre. La asistencia médica requirió ciento cuarenta y cinco días, quedando como secuelas tres cicatrices de 20, 2 y 2 cms. respectivamente, en espalda y pecho."

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Silvio de los delitos por los que ha sido acusado; y que debemos condenar y condenamos al procesado Marcelino como autor responsable de un delito de robo con homicidio frustrado y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias a las siguientes penas: Por el primer delito doce años y un día de reclusión menor y por el segundo un año de prisión menor, además a las accesorias de inhabilitación absoluta para cargo público y derecho de sufragio y al pago de las costas procesales, con exclusión de las devengadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizará en las siguientes cantidades: A Constantino , 1.015.000 ptas. por la incapacidad transitoria y 1.000.000 de ptas. por las secuelas; y al mismo juntamente con su esposa Lidia , como copropietarios de las joyas sustraídas, 3.939.511 ptas., que es la cantidad en que han sido valoradas. Conclúyase en forma por el instructor la pieza de responsabilidad civil.

Hágase entrega definitiva de las joyas recuperadas a sus propietarios.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación del procesado Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente Marcelino , basó su recurso de casación en los siguientesmotivos: 1.º Al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma. 2 .º Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Las de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma. 3 .º En base al art. 851.3.º de la Les de Enjuiciamiento Criminal. 4° Al amparo del art. 849 de la Les de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por la transgresión del art. 501. núm. 1 del Código penal. 5.º En base al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley en transgresión del art. 254 del Código penal en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de s isla cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 27 de enero de 1994. con asistencia del Letrado recurrente don Juan Bernalte Benazet quien informó en apoyo de su escrito de formalización s solicito que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

Igualmente el Ministerio fiscal impugnó todos los motivos del recurso, solicitó que la sentencia sea mantenida por ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

El correlativo motivo del recurso denuncia, al amparo del art. 850.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el quebrantamiento formal que entiéndese ha producido al no haberse practicado en el juicio oral la prueba de las declaraciones de los testigos Verónica , Fernando , Lorenzo y Víctor así como el dictamen de los doctores adscritos a la Sección Décima, prueba que la defensa había propuesto en su escrito de conclusiones provisionales y fue admitida por el Tribunal.

La jurisprudencia de esta Sala ha elaborado una doctrina va asentada en lomo a las condiciones que deben darse para que pueda estimarse producido el vicio formal que se denuncia (por todas, y como más reciente la Sentencia de 15 de septiembre de 1993 y las en ella citadas!. Entre dichas condiciones figuran, apártela proposición en tiempo y forma y la admisión y programación de su práctica por el Tribunal -que es lo que alega el recurrente- otras dos condiciones formales y una tercera de fondo: a) dejar ante la denegación de la práctica de la prueba y la petición de suspensión del juicio oral en que aquélla no pueda producirse por la incomparecencia de los testigos y peritos propuestos, constancia formal del desacuerdo con tal decisión de la Sala juzgadora, a través de la temporánea y preceptiva protesta (arts. 855, párrafo 3.º, 847.3.º y 884.5.º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); b) dejar constancia también, de las preguntas que pretendía la parte dirigir a los testigos y peritos incomparecidos, como medio para que en el recurso se pueda valorar la pertinencia y trascendencia de la prueba que ha quedado impracticada; y c) que tal denegación haya producido indefensión, verdadero cimiento de esta causa de recurrir, acreditándose la utilidad o necesidad de la misma para los intereses de la parte recurrente, de modo que de haberse practicado tal prueba y dado el resultado que quien la propuso preveía, el fallo de la sentencia hubiera sido otro y más favorable para aquél.

Nada de eso se da en el supuesto impugnado: La parte, contra lo que afirme en su recurso, ni interesó la suspensión del juicio, ni figura en el acta del mismo -acta que firmó sin objeciones- su protesta; ni hizo constar en ella las preguntas que pretendía dirigir a los testigos incomparecidos y a los peritos. Es de señalar también, que la reproducción por vía de lectura de dichas declaraciones -que dice haber solicitadono procedía, por cuanto para acudir a la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe darse el presupuesto de la imposibilidad de concurrencia de tales testigos al acto de la vista, y en este caso no consta si la incomparecencia fue voluntaria o por razones insalvables (véanse, por ejemplo, las Sentencias de 26 de marzo ) y 12 de abril de 1993). Con lo que, ante el incumplimiento de los requisitos dichos, procede ya, sin más, la desestimación del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza un segundo motivo alegando falta de claridad de los hechos probados, oscuridad que se imputa a los mismos por cuanto su afirmación de que un anillo y los pendientes fueron recuperados en el domicilio de Inmaculada "a quien se los había entregado Marcelino aquel mismo día al atardecer", carece de fundamento a tenor de lo declarado por Inmaculada en la vista oral.

El planteamiento del motivo desconoce el verdadero sentido y alcance del vicio cuya denuncia ampara el art. 851.1 .º. Este precepto se refiere exclusivamente a vicios internos del factum no a contrastes entre lo probado y lo que se estima debió serlo, que tiene otra vía de recurrir (Sentencia de 21 de junio de 1993 , por ejemplo). En este caso el factum es idiomáticamente expresivo y correcto, su capacidadcomunicativa plena y la frase resaltada por el recurrente comprensible para cualquier lector, por lo que

dentro de aquél no existe oscuridad alguna.

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso, formalizado esta vez por el núm. 3.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la falta de resolución de lodos los puntos esgrimidos por la defensa, refiriéndose a sus argumentos de hecho y a que la prueba practicada no fue debidamente valorada, entendiéndose para ello en el análisis de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Nuevamente vuelve a desconocer el recurso el contenido de la vía impugnatoria que utiliza. Es doctrina sentada de esta Sala (así, Sentencias de 1 de junio y 22 de septiembre de 1993 ), que los puntos que el fallo debe resolver son los de Derecho planteados por las partes en sus conclusiones, no los de hecho o el contraste entre la prueba y lo en aquel recogido. Menos aún viene el Tribunal obligado a dar respuesta a todos los argumentos que las partes utilicen en defensa de sus posiciones.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto del recurso, esta vez por fondo, plantea al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del art. 501.1.º del Código Penal en cuanto entiende que faltó en el hecho el animus necandi, por lo que el mismo no debió calificarse de robo con homicidio frustrado sino de robo con lesiones.

El razonamiento en el que el recurso se apoya carece de base sólida en los hechos probados. En el delito complejo de robo con homicidio penado en el núm. 1 del art. 501 del Código Penal es necesario, y así ha quedado claro tras la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 , que el homicidio sea doloso, pero es indiferente que el dolo concurrente respecto a la muerte -consumada o no- sea directo o que sea eventual. Esto es, resultan equivalentes para la tipicidad y punición que el sujeto activo actúe con el propósito deliberado de dar muerte a la víctima o que realice una agresión sobre la misma, con un medio que contiene una alta probabilidad de producir la muerte, queriendo sin embargo el acto que realiza y aceptando la eventualidad probable de que el sujeto contra lo que aquél se dirige fallezca a causa del mismo (Sentencias de 19 de diciembre de 1987; 22 de abril de 1992 y 20 de febrero de 1993 . como más significativas sobre el contenido del dolo eventual). Es desde esta perspectiva desde la que el recurso debe analizarse.

En el caso de autos hay que partir de la base de lo declarado probado en la sentencia toda vez este motivo se desenvuelve por el núm. 1.º del art. 849. Y aunque es cierto que el animus necandi, como todo elemento subjetivo, ha de inferirse de los datos objetivos de que el juzgador dispone y esa injerencia es discutible en casación (Sentencia de 18 de septiembre de 1993 por ejemplo), no lo es menos que tal discusión sólo es posible si la Sala valora irracionalmente aquellos Jatos y llega a conclusiones reñidas con la lógica, lo que aquí no ocurre, pues el Tribunal se apoya para estimar probado aquel ánimo, sobre la base del triple elemento del arma usada, instrumento con capacidad letal, susceptible de disparar halas de calibre 5,56 por 16 mm. el hacerlo a corla distancia, en un local de reducidas dimensiones; y la zona herida, el tórax, lugar corporal en el que se alojan órganos vitales. A ello agrega el carácter sorpresivo de la actuación, que privo al sujeto pasivo de toda oportunidad de defenderse.

Aunque los elementos objetivos valorables para inducir el animus necandi pueden ser múltiples (véase su resumen en la Sentencia de 23 de febrero de 1993 las numerosas en ella citadas) en el caso concreto concurren tíos muy significativas: El arma empleada, que el factum describe como una pistola cargada con una bala del calibre 5,56 por 16 mm.. lo que evidentemente es un instrumento capaz de producir la muerte; y la corta distancia a la que el disparo se hace, lo que permitía seleccionar la zona de la agresión con la casi seguridad de acertar en el blanco, por lo que si el disparo se hace al tórax no puede estimarse accidental la elección de esa zona sino que cabe inferir con absoluta seguridad que fue deliberadamente elegida y con consciencia de la gravedad y posibilidad letal de la herida que en tal zona se iba a causar. Elementos capacidad del arma, corta distancia a que se hace el disparo y zona vital a la que se dirige- que han servido para inducir en otros casos la intención mortal del sujeto activo (así. Sentencia de 12 de abril de 1993 ). Conclusión lógica, incluso en el terreno del dolo de propósito, e inexcusable en el del dolo eventual, por cuanto la extrema peligrosidad de la acción ejecutada y la alta probabilidad de que pudiera derivarse de ella la muerte, obliga a declarar que el recurrente fue cuando menos, consciente de que podía producir la muerte de su víctima y acepto tal muerte para el supuesto probable de que se produjera.

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso denuncia, por la misma vía procesal del núm. 1.° del art. 849, la indebida aplicación del art. 254 del Código Penal , en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto se condena incorrectamente al recurrente por un delito de tenencia ilícita de armas, al desconocerse las características del artilugio (sic) que provocó las lesiones. En todo caso a la acusación correspondía probar que la tenencia de tal artefacto sin licencia y guía era delito, pues podía tratarse de un arma de colección u otra cuya posesión fuera lícita.

La invocación de la presunción de inocencia, que se refiere a la inexistencia del hecho o la participación en el del autor, resulta aquí improcedente pues uno y otro están reconocidos. De otra parte en el acto del juicio oral hubo actividad probatoria suficiente y válida para que el Tribunal formara convicción: Declararon los testigos presenciales del hecho, que describieron lo que portaba el acusado como una pistola o arma corla por lo que la Sala disponía de elementos para declarar probada su existencia: a mayor abundamiento se disparo con esa arma, se hizo a una persona y se recuperó el proyectil, informando sobre las lesiones, su zona de producción y sus características los peritos médicos de asistencia. En consecuencia nos encontramos no ante un tema de legalidad constitucional, sino de legalidad ordinaria, cual es si el objeto de autos cumple el tipo del art. 254 del Código Penal lo que en modo alguno queda amparado por aquella presunción.

El argumento de que al desconocerse la naturaleza efectiva del arma, que no fue ocupada, no puede excluirse perteneciera al grupo de las posibles sin licencia o guía (artísticas, coleccionismo, por ejemplo) se hace al margen del propio contenido normativo que regula la tenencia de armas y explosivos. La primera condición que el Reglamento de Armas de 24 de julio de 1981 exige para que tales armas de interés artístico o histórico sean poseíbles sin licencia es que hayan sido inutilizadas, sin que puedan hacer fuego ni ser puestas en condición de efectuarlo (arts. 100 . f) en relación con el 101). A su vez, el art. 259 del Código Penal exige como elemento típico excluyente de la antijuricidad de la tenencia de tales armas que "el poseedor no les de otro destino que el puramente artístico o coleccionista". Y es evidente que aquí no se dan tales elementos excluyentes, pues el arma estaba en condiciones de disparar y se utilizó para realizar un atraco y herir con ella a una persona.

De otra parte, también ha dicho esta Sala que un artefacto inicialmente inocuo (un arma simulada, de gas o simplemente detonadora) se convierte en un arma cuya tenencia sin guía y licencia es delictiva si se manipula o modifica de forma que resulte apta para disparar munición efectiva (Sentencias de 27 de octubre de 1982 y 23 de febrero de 1993 ). Con lo que, en todo caso, siendo el arma portada por el recurrente un artefacto capaz de disparar proyectiles del calibre reseñado, su tenencia en las condiciones de autos era ilícita, independientemente de que fuera un arma corta de fuego ya ab initio o se trata de un artilugio - como lo califica el recurrente- manipulado para que pudiera disparar munición real.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Marcelino , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de diciembre de 1992 , que le condenó como autor responsable de un delito de robo con homicidio frustrado y de un delito de tenencia ilícita de armas, imponiéndose las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Gregorio García Ancos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado. Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.