STS, 29 de Junio de 1994

1. El Procurador don Pedro Zufiria Sáez de Heredia, formuló demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, en nombre y representación de don Gregorio como administrador presidente de la "Comunidad de Propietarios de la casa DIRECCION000 ". de Villafranca de Ordizia, calle DIRECCION001 , núm. NUM000 , y don Pedro Jesús don Luis Andrés , don Jose Carlos , don Rafael , don Jon don Franco doña Concepción , don Emilio , don Ernesto , doña Virginia , don Donato , don Bruno , don Ángel , don Cornelio , don Juan Pablo , don Juan Luis , don Juan María , don Jesús Luis , don Jesús Manuel , don Jesús Carlos , don Juan Alberto don Pedro Antonio , don Miguel Ángel , don Alonso , don Benjamín , don Diego , don Gregorio , don Jorge , don Octavio , don Simón y doña Amelia , contra don Luis Francisco don Lucas , don Andrés , don Francisco . la Sociedad Mercantil "Construcciones Suquía. S. A.", don Marcelino , don Juan Manuel y don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia suplicando: que los demandados vienen obligados a abonar, con carácter solidario a los actores como indemnización de daños y perjuicios: 1. El importe de las obras realizadas por la casa "Fondedile" en el DIRECCION000 , DIRECCION001 . NUM000 . de Villafranca de Ordizia, por un total como máximo de 4.500.000 pesetas a fijar o bien en el curso del procedimiento en cantidad líquida, o en ejecución de sentencia. 2. Un máximo de

18.000.000 de pesetas por daños y perjuicios materiales y morales como consecuencia del derrumbamiento acaecido y del desalojamiento consiguiente del edificio por los demandantes a fijar o bien en el curso del procedimiento en cantidad líquida, o en ejecución de sentencia. Segundo. Que los demandados vienen obligados con carácter solidario y a su costa y cargo, a proceder a la reconstrucción del muro de contenciónsituado entre el edificio DIRECCION000 y los pabellones de "Muebles Ordizia" en Villafranca de Ordizia. Tercero. Que los demandados vienen obligados con carácter solidario y a su costa y cargo, a proceder a la realización de obras de reforzamiento y reparación del DIRECCION000 hasta conseguir su perfecta estabilidad y equilibrio y consistentes, en todo caso en su refuerzo de las zapas apoyadas en la ladera a 45 por 100 sobre roca meteorizable y en la reparación de las riostras dañadas. Cuarto. En relación con los dos últimos apartados, declarar que los demandados, siempre con carácter solidario, vienen obligados a proceder a la prestación de la debida fianza para la realización de dichas obras de reconstrucción del muro y de reforzamiento y reparación del DIRECCION000 . Quinto. Condenar solidariamente a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones así como al pago de las costas procesales.

2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, comparecieron sus respectivas representaciones manifestando:

   1. El Procurador Sr. García del Cerro, en nombre y representación de don Marcelino , contestó a la demanda, formulando la excepción de falta de legitimación pasiva y suplicando se dictase sentencia absolviendo a mi representado de la demanda y condenando a la actora al pago de las costas.

   2. El Procurador Sr. Zabaleta Aguirre en nombre de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús

      contesto a la demanda solicitando la absolución de sus demandados con imposición de costas a la actora.

   3. El Procurador Sr. Zabaleta Aguirre en nombre de don Lucas , contestó a la demanda, suplicando se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a su demandado con imposición de costas a la actora.

   4. El Procurador Sr. Del Cerro Varona, en nombre y representación de "Construcciones Suquía, S.

      A.", contesto a la demanda, suplicando su desestimación con absolución a su representado y con imposición de cosías a la actora.

   5. El Procurador Sr. García del Cerro, en nombre y representación de don Juan Manuel , don Francisco y don Andrés , contestó a la demanda, formulando las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa y suplicando que sin entrar en el fondo de la cuestión, se declare no haber lunar a la demanda, absolviéndose a todos los demandados y subsidiariamente, en el caso de que no se admitiesen tales excepciones, se absuelva a sus mandantes, con imposición de costas a la actora.

   6. El Procurador Sr. García del Cerro, en nombre y representación de don Luis Francisco , contestó a la demanda, formulando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de litisconsorcio pasivo necesario, y suplicando se desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y en caso contrario, se absuelva a su mandante con imposición de costas a la actora.

3. Tramitado el procedimiento, la Juez de Primera Instancia de Tolosa dictó Sentencia el 26 de abril de 1989 , cuyo fallo era del tenor literal siguiente: Que condeno a don Lucas y a don Marcelino para que solidariamente: a) Indemnicen a los demandantes en la cantidad de 4.500.000 pesetas como importe de las obras realizadas por "Fondedile" en el DIRECCION000 b) Indemnicen a los demandantes en la cantidad de

   10.000.000 de pesetas por los perjuicios materiales y morales sufridos por el desalojo de sus viviendas desde el fin de enero de 1976 hasta el 27 de agosto de 1977. c) Procedan a su costa y cargo a reconstruir el muro derrumbado situado entre DIRECCION000 y el Pabellón de "Muebles Ordizia". Por ello se les exigirá fianza que se fijará en ejecución de sentencia. 2. Que absuelvo a los demás demandados y a los demandantes reconvenidos, a tenor de los fundamentos de Derecho expuestos. 3. Que no se hace expresa declaración sobre las costas".

Apelada la anterior sentencia y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó Sentencia el 12 de abril de 1991 , cuya Parte Dispositiva era del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que estimando en parte los recursos interpuestos por el Procurador Sr. don Ramón Calpasoro Bandrés en nombre y representación de don Lucas y por el Procurador Sr. don Luis María Sáez de Heredia y Butrón en nombre y representación de don Marcelino , y desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. doña Ana María Lanfus Mindeguia en nombre y representación de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús , todos ellos contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 1989 por el Juzgado de Primera Instancia de Tolosa en el juicio de mayor cuantía seguido con el núm. 197 de 1981. al que se había acumulado el seguido con el núm. 12 de 1982, debo revocar en parte la referida sentencia y confirmarla en su mayor parte, rehaciendo de oficio el fallo de la misma en el sentido de que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pedro Zufiria Sáez de Heredia en nombre y representación de don Gregorio como administrador presidente de la "Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 " de Villafranca de Ordizia, DIRECCION001 , núm. NUM000 , y don Pedro Jesús donLuis Andrés , don Jose Carlos , don Rafael , don Jon , don Franco doña Concepción , don Emilio don Ernesto , doña Virginia , don Donato , don Bruno , don Ángel , don Cornelio , don Juan Pablo , don Juan Luis , don Juan María , don Jesús Luis , don Jesús Manuel , don Jesús Carlos , don Juan Alberto , don Pedro Antonio , don Miguel Ángel , don Alonso , don Benjamín don Diego , don Gregorio , don Jorge , don Octavio , don Simón y doña Amelia contra don Luis Francisco representado por el Procurador Sr. (jarcia del Cerro, don Lucas representado por el Procurador Sr. Garda del Cerro contra don Andrés don Francisco y don Juan Manuel representados por el Procurador Sr. Garda del Cerro, Sociedad Mercantil Construcciones Suquía, S. A.", representada por el Procurador García del Cerro, don Marcelino representado por el Procurador Sr. García del Cerro y contra don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús representados por el Procurador Sr. Zabaleta, debemos declarar y declaramos: Primero. Que los demandados don Lucas y don Marcelino están obligados a abonar conjunta y solidariamente a los actores como indemnización de daños y perjuicios: 1. El importe de las obras realizadas por la casa "Tondedile" en el DIRECCION000 DIRECCION001 , NUM000 , de Villafranca de Ordizia por un total de 4.500.000 pesetas. 2. Un total de

8.400.000 pesetas por el desalojo sufrido durante siete meses de las viviendas de la citada DIRECCION000 reservando a los actores las acciones que puedan corresponderles para que las ejerciten en el procedimiento adecuado y contra quien corresponda por el resto de meses que estuvieron desalojados. Segundo. Que los demandados don Lucas y don Marcelino , están obligados con carácter solidario y a su costa y cargo, a proceder a la reconstrucción del muro situado entre el edificio DIRECCION000 y los pabellones de "Muebles Ordizia" en Villafranca de Ordizia. Tercero. Que los demandados condenados con carácter solidario están obligados a prestar la debida fianza para la realización de la obra de reconstrucción del muro, que se lijará en ejecución de sentencia. Cuarto. Condenamos a los demandados don Lucas y a don Marcelino y a estar y pasar por las anteriores declaraciones y pronunciamientos. Y desestimando en la otra parte la referida demanda, debemos absolver y absolvemos a don Lucas y don Marcelino del resto de pedimentos y a los demás demandados de todos los pedimentos, sin hacer expresa condena en costas. Y desestimando íntegramente como desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Francisco Zabaleta Aguirre en nombre y representación de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús . contra la "Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 " de Villafranca de Ordizia y contra don Gregorio don Pedro Jesús , don Luis Andrés , don Jose Carlos , don Rafael , don Jon , don Franco , doña Concepción , don Emilio , don Ernesto , doña Virginia , don Donato , don Bruno , don Ángel , don Cornelio , don Juan Pablo , don Juan Luis don Juan María don Jesús Luis , don Jesús Manuel , don Jesús Carlos , don Juan Alberto , don Pedro Antonio , don Miguel Ángel , don Alonso , don Benjamín , don Diego , don Gregorio , don Jorge , don Octavio don Simón y doña Amelia , representados por el Procurador Sr. Pedro Zufirias Sáez de Heredia, y contra don Luis Francisco representado por el Procurador Sr. García del Cerro; don Lucas representado por el Procurador Sr. García del Cerro, don Andrés , don Francisco y don Juan Manuel representados por el Procurador Sr. García del Cerro; Sociedad Mercantil "Construcciones Suquía, S. A.", representada por el Procurador Sr. García del Cerro; don Marcelino representado por el Procurador Sr. García del Cerro, debemos absolver y absolvemos a los demandados de los pedimentos contenidos en dicha demanda, condenando en las costas derivadas de su demanda a los actores. Todo ello sin expresa condena de las costas de esta alzada".

1. Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús , con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Amparado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la ley 34/1984, do 6 de agosto. Segundo. Amparado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de los arts. 1.089 y 1.902 del Código Civil .

2. Convocadas las partes, se celebro la Vista preceptiva el día 14 de junio del corriente, con asistencia e intervención de los Letrados reseñados en el encabezamiento de la presente resolución, quienes informaron, por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

Fundamentos de Derecho

Los motivos que sustentan el presente recurso, están referidos a un solo problema: la impugnación casacional de la condena en las cosías de la Primera Instancia, de la que han sido objeto los recurrentes, y que figura solamente en el fallo de la sentencia de apelación. La presente litis se inicia con una demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la finca denominada " DIRECCION000 ", y va dirigida contra una serie de demandados, entre los que figuran los hoy recurrentes, tramitándose con mayor cuantía núm. 197/1981 del Juzgado de Tolosa, A esta primera demanda se le acumula otra formulada por los aquí recurrentes, y en la que figuran como demandadas las personas que en el anterior procedimiento les acompañaban como codemandados; el procedimiento es también el mayor cuantía núm. 12/1982 delJuzgado de Tolosa. Por tanto ambos procesos se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley 34/1984 de 6 de agosto , para la Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los autos acumulados recayó Sentencia con fecha 26 de abril de 1989. y en su fundamento de Derecho 13 .º se disponía: "En cuanto a las costas causadas, y dadas las circunstancias que concurren en este pleito, y que no todas las pretensiones de los demandantes han sido estimadas, y en atención a lo previsto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa declaración de las mismas".

La sentencia del Juzgado es apelada por los hoy recurrentes, y por los dos demandados que fueron condenados, dictándose Sentencia con fecha 12 de abril de 1991 en la que, respecto a la declaración sobre costas que aquí nos interesa, disponía: "Sin embargo en cuanto a las costas de Primera Instancia, derivados de la demanda interpuesta por la representación de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús es procedente, en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponerles las costas al rechazarse íntegramente sus pretensiones".

Iniciada la litis a virtud de los autos acumulados de los años 1991 y 1982, evidentemente que no les era de aplicación, durante la Primera Instancia, una reforma procesal que tuvo su origen en la Ley 34/1984 ; ya que se disponía en sus Disposiciones Transitorias 1.º y 2 .º "En lo no previsto por las disposiciones transitorias siguientes, las actuaciones promovidas antes de la entrada en vigor de esta Ley, continuarán sustanciándose por las normas vigentes al tiempo de su iniciación. Terminada la instancia en que se hallan, los recursos que se interpongan se sustancia de conformidad con las modificaciones introducidas por esta Ley. Los juicios de mayor cuantía que se estén tramitando en Primera Instancia, continuarán sustanciándose con arreglo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho proceso, hasta el pronunciamiento y notificación de la sentencia". Luego tanto el Juzgado, como después la Audiencia, al citar en sus resoluciones, referidas a la Primera Instancia el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nueva redacción, no tuvieron en cuenta tales normas de transitoriedad, y estaban aplicando una disposición cuya creación había tenido lugar ex novo algunos años después de iniciado el procedimiento.

La fundamentación última que hace el Juzgado para no efectuar una expresa declaración sobre sus costas, así como la que después menciona la Audiencia para imponer las de Primera Instancia, derivadas de la demanda interpuesta por la representación de los aquí recurrentes, tienen una base legal de aplicación indebida, por lo que debe ser casada en este punto la sentencia recurrida, que en definitiva es la que contiene la resolución condenatoria, que se impugna en este recurso, citando en el mismo la inaplicación de las Disposiciones Transitorias de la Ley 34/1984, de 6 de agosto .

Al regirse la tramitación en Primera Instancia de los presentes autos por la legislación anterior, era de aplicación en materia de costas el principio de la temeridad o mala le procesal, que necesariamente tenía que ser declarado por el Juzgado para fundamentar una condena en tal sentido.

En el caso que nos ocupa tal declaración no figura en Primera Instancia, pues el Juzgado declara en sentido contrario: "Que dadas las circunstancias que concurren en este pleito, y que no todas las pretensiones de las demandantes han sido estimadas... etc."; expresión que claramente manifiesta la exclusión de una conducta procesal temeraria aplicable a todos los litigantes. La Audiencia asimismo no hace mención alguna a la temeridad procesal de los demandantes-recurrentes al acudir ante el Juzgado; luego resulta obligado entender, que siendo inexistente por no declarada este tipo de conducta, referida a los que entonces demandan, no es posible aplicarles la condena que supone la imposición de las costas.

Las razones que acabamos de exponer, conducen a la estimación de los dos motivos del recurso, debiendo en su consecuencia casarse la sentencia recurrida en el único punto de la misma referido a la condena de los recurrentes en las costas causadas en Primera Instancia, y derivadas de la demanda que interpusieron ante el Juzgado de Tolosa; cuyos gastos serán satisfechos por los litigantes que los causaron, y las comunes por mitad. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de este recurso, y devuélvase el deposito que se constituyó (art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Luis Suárez Migoyo, en nombre y representación de don Ismael , don Daniel y don Ángel Jesús , y en su consecuencia procede casar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián el 12 de abril de 1991 en el único punto de la misma referido a la condena de los recurrentes en las cosías causadasen Primera Instancia, y derivadas de la demanda interpuesta en el Juzgado de Tolosa cuyos gastos serán satisfechos por los litigantes que los causaren y los comunes por mitad, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las causadas en este recurso; y devuélvase el depósito que se constituyó. Notifíquese esta Sentencia a las partes, y comuníquese a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de los autos y rollo que en su día remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Antonio Gullón Ballesteros.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.