STS, 27 de Mayo de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1994:9691 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.597.-Sentencia de 27 de mayo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Salud pública, donación de una sola dosis para ser consumida en el acto, consideraciones generales sobre la infracción.
NORMAS APLICADAS: Arts. 344 y 2.2." del Código Penal .
DOCTRINA: En suma, en la medida en que la acción no se agotó en un ámbito cerrado en el que de una vez se consumía íntegramente la droga poseída, es evidente también que no desapareció el peligro abstracto de una difusión y favorecimiento del consumo de droga entre un mayor número de personas, lo que no permite excluir el peligro abstracto para el bien jurídico que protege el art. 344 del Código Penal .
En la villa de Madrid, a veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le absolvió del delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas por el que venía siendo procesado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, y estando el procesado, como parte recurrida, representado por la Procuradora Sra. Sáez Ángulo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid instruyó sumario con el núm. 221/1992, contra Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 29 de septiembre de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1." En la madrugada del 23 de febrero de 1992, Pedro Antonio , mayor de edad, con los antecedentes penales que se exponen después, drogodependiente, invitó a consumir cocaína, de la que poseía dos gramos, a un amigo suyo, también adicto, en los servicios de la discoteca Pacha, sita en esta ciudad, donde fue detenido.
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En el momento de la detención, el acusado, integrante de un pequeño grupo de amigos adictos a la droga y encargado por éstos para comprar hachís (finalidad por la que cada uno había puesto 5.000 ptas.), llevaba consigo los 50,3 gr. adquiridos y un dinamómetro marca «Pesnet». 3.° El acusado fue ejecutoriamente condenado por Sentencias declaradas firmes el 27 de marzo de 1990 y el 16 de octubre de 1991, como autor de dos delitos de robo, a una pena de arresto mayor y a otra de multa.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo: En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido: 1.° Absolver al procesado Pedro Antonio del delito imputado. 2." Declarar de oficio las costas del juicio. 3.° Destruir la droga intervenida.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la inaplicación del art. 344 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 16 de mayo de 1994.
Fundamentos de Derecho
Único: El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en la infracción del art. 344 del Código Penal . En apoyo de su pretensión sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia de la Audiencia ha infringido la ley porque no ha considerado que la donación de drogas prohibidas es un acto que se debe subsumir bajo el tipo del art. 344 del Código Penal . Aclara el Fiscal que no se pretende negar «el valor que tiene el principio del bien jurídico en la interpretación de la ley penal», pero que, la «interpretación guiada por ese principio ha de ser muy cautelosa» (...) «pues en vigor todavía en nuestro Código quedan tipificadas conductas, de cuya punición no se duda, que no representen ataque ni puesta en peligro de bien jurídico alguno, piénsese en determinados supuestos casos de tentativa idónea». Sin perjuicio de estas manifestaciones generales, el recurso combate la apreciación en concreto de la Audiencia respecto del peligro abstracto en este caso, pues se entiende que «cada vez que se consume droga se agudiza el problema para el consumidor, con las secuelas sociales que ello acarrea» y, por tanto, «aunque el consumidor sea ya toxicómano, estaremos ante un daño para la salud» (...) pues «en que ese consumidor sea ya toxicómano (...) está interesada toda la sociedad».
El motivo debe ser estimado.
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Es indudable que la doctrina y la jurisprudencia no han dado aún una respuesta definitiva a la cuestión de si las leyes que no protegen bienes jurídicos son o no constitucionalmente ilegítimas. Cierto es, sin embargo, que en el contexto de esta problemática en la doctrina se reconoce, al menos, que «la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya infracción carece de toda consecuencia social, es una cuestión que no pertenece a los propósitos de un Estado de Derecho democrático» y que el derecho general a la libertad de acción sólo debería ser limitado en los casos de infracción de «normas éticas elementales, cuya observancia está impuesta no por sí mismas, sino para evitar efectos socialmente dañosos». Estas formulaciones modernas recogen una idea vinculada desde hace más de doscientos años a la historia del derecho europeo, expresada por vez primera en el art. 5 de la Declaración de Derechos Humanos de 1789 : La loi na le droit de défendre que des actions nuisibles á la société.
De esta problemática, que, como se dijo, tiene que ver con la legitimación material del derecho penal, se debe separar cuidadosamente el problema del bien jurídico como criterio rector de la interpretación teleológica, que es la única cuestión que puede entrar en consideración en el presente caso. Ambos asuntos, sin embargo, aparecen superpuestos en la fundamentación del recurso, como lo demuestra la afirmación de que en el derecho vigente son punibles hechos que no representan un ataque ni puesta en peligro de bien jurídico alguno, como la tentativa inidónea. Como se sabe, nadie duda de que la tentativa inidónea representa un ataque a un bien jurídico: el que dispara sobre la cama de otro suponiendo que éste está durmiendo en ella, ejecuta un ataque a la vida, aunque el ataque no tenga éxito por circunstancias fortuitas. Es cierto, entonces, que la tentativa inidónea no carece de dirección a la protección de un bien jurídico, sino que no requiere un peligro cercano para la integridad del mismo, por lo que comparte mucho con los delitos de peligro abstracto. La diversidad de las cuestiones planteadas, ha requerido, por tanto, que la doctrina haya distinguido siempre como dos cuestiones distintas la de si la norma protege un bien jurídico, de la de sí es necesario para la realización del tipo que ese bien jurídico haya corrido un peligro más o menos cercano.
De todos modos, si, como lo postula el Ministerio Fiscal, no se pone en duda la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, es decir delitos en los que el peligro es lejano para el bien jurídico, lo cierto es que la única posibilidad racional de aplicar los tipos que los establecen a casos concretos consiste en partir de que tienen necesariamente que proteger algún bien jurídico, pues de lo contrario no se podrá saber cuál es el objeto respecto del cual las acciones típicas deben ser peligrosas, aunque lo sean abstractamente.
En este sentido la Sala no puede compartir los reparos teóricos del Ministerio Fiscal respecto de lainterpretación teleológica, dado que en el fondo tiende a convertir los delitos de peligro abstracto en delitos de pura desobediencia o, dicho en una antigua terminología, en «delitos formales». Si el legislador ha considerado que los delitos de tráfico o favorecimiento de la difusión de drogas son hechos punibles «contra la salud pública», es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en la que la rúbrica de la ley no sea soslayada y se la aplique de manera que los resultados que se alcancen en los casos concretos sean percibidos por los ciudadanos como soluciones racionales de los conflictos que se quieren prevenir.
En cualquier caso, no se puede dejar de subrayar que el método teleológico -propugnado por todos los grandes juristas de este siglo- no apareja inseguridad jurídica alguna o, por no menos, no más que el método gramatical que propugna el Fiscal. Más aún, cuando en la ciencia jurídica se admite que el lenguaje en el que se expresan las normas legales es, por esencia, ambiguo, no cabe duda alguna que un método puramente gramatical, como el que propone el Ministerio Fiscal, no puede conducir sino a soluciones ambiguas, en verdad, difícilmente compatibles con la idea de seguridad jurídica. Por este motivo no parece aconsejable entender que «la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley» ( art. 2.2." del Código Penal ) sólo será compatible con tal interpretación gramatical. El propio art. 2.2." del Código Penal requiere ser interpretado, dado que, a la luz de los conocimientos actuales sobre el lenguaje de las leyes, no podría ser identificado con la prohibición de la interpretación que se quiso imponer a principios del siglo xix (confr. arts. 131.1.a y 242 de la Constitución de Cádiz de 1812).
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Aclarado lo anterior, es necesario ahora precisar el alcance de los fallos de esta Sala que han servido de fundamento a la sentencia recurrida. En dichos pronunciamientos la Sala ha establecido que, en principio, toda acción de difusión o favorecimiento de consumo de drogas prohibidas es típica y sólo en casos excepcionales en los que las circunstancias de los mismos excluyen ya inicialmente toda posibilidad de peligro para la salud pública, cabe excluir la subsunción bajo el tipo del art. 344 del Código Penal .
Fundamento de estas sentencias ha sido, expresado de una u otra manera, que cuando la entrega de la droga no supera la de una dosis que se consume por otro en el momento, dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de droga, el peligro generado para la salud es meramente individual y, por consiguiente, no alcanza carácter público que caracteriza el bien jurídico protegido por el art. 344 del Código Penal . Importante es destacar que los precedentes citados no se han llegado a pronunciar sobre si estos hechos deben quedar totalmente impunes, pues en relación a ellos, de todos modos, cabría todavía discutir, si el peligro generado para la salud individual podría ser considerado como un delito de lesiones. Pero, si la cuestión no ha sido objeto de consideración, ello obedece a barreras de naturaleza procesal, dada la ausencia de una acusación fundada en alguna de las hipótesis del delito o la falta de lesiones (confr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 [recurso núm. 4.604/1990 ]). c) En el supuesto que ha sido juzgado por la Audiencia estas premisas no encuentran aplicación. En efecto, si bien es cierto que el procesado dio cocaína a otro, que éste consumiría dentro de un lavabo, también es cierto que además tenía en su poder 50,3 gr. de hachís para repartir entre otras personas. La Audiencia conectó ambas acciones y las consideró conjuntamente, pero su punto de vista no parece acertado, toda vez que la unidad de la acción no puede ser puesta en duda. Se debe tener en cuenta que ninguna relevancia tiene al respecto que el hachís hubiera sido comprado por encargo de un grupo de personas, toda vez que la inducción no excluye la autoría. En suma, en la medida en que la acción no se agotó en un ámbito cerrado en el que de una vez se consumía íntegramente la droga poseída, es evidente también que no desapareció el peligro abstracto de una difusión y favorecimiento del consumo de droga entre un mayor número de personas, lo que no permite excluir el peligro abstracto para el bien jurídico que protege el art. 344 del Código Penal .
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 1993 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se absolvió al procesado Pedro Antonio del delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas del que venía siendo acusado en la causa.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Va dillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid, con el núm. 221/1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital, por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas, contra el procesado Pedro Antonio , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de septiembre de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 1993 por la Audiencia Provincial de Madrid.
Fundamentos de Derecho
Único: El hecho se subsume bajo el tipo del art. 344 del Código Penal , dado que el autor, además de entregar una dosis de cocaína al otro, tenía en su poder 50,3 gr. de hachís que se proponía distribuir en un grupo de personas.
Que debemos condenar a Pedro Antonio , por un delito del art. 344 del Código Penal , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Va dillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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