SAP Madrid 1234/2005, 27 de Diciembre de 2005
| Ponente | FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN |
| ECLI | ES:APM:2005:15086 |
| Número de Recurso | 14/2005 |
| Número de Resolución | 1234/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JACOBO VIGIL LEVIFERNANDO F. ORTEU CEBRIANDAVID SUAREZ LEOZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª Bis
MADRID
ROLLO GENERAL : 14/05 PO
PROCEDIMIENTO : SU 11/04
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de Madrid
MAGISTRADOS:
D. JACOBO VIGIL LEVI
D. FERNANDO ORTEU CEBRIAN
D. DAVID SUAREZ LEOZ
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 1234/05
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil cinco.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid seguida por un delito contra la salud pública, contra Carlos, nacido en Buenos Aires (Argentina), el día 2 de diciembre de 1980, hijo de Domingo y de María Elena, con domicilio en Buenos Aires (Argentina) y pasaporte argentino nº NUM000, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Navas García . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ORTEU CEBRIAN, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública y, reputando como responsable del mismo a Carlos, solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 480.000 euros, comiso de la sustancia y dinero intervenidos y costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, alegó la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 66 CP , en relación con los arts. 21.1 y 2 CP, en relación con el art. 20.1 también del CP .
El día 19 de septiembre de 2004, el acusado Carlos llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas portando una maleta que contenía en su interior cuatro planchas envueltas en papel celofán y dentro de ellas unas bolas de tela conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína.
La sustancia estupefaciente que transportaba tenía un peso de 3.544,40 gramos de cocaína, con una riqueza media de 57 %, teniendo un valor total en el mercado de 120.000 euros.
En el momento de la detención se le ocupó al acusado 800 dólares y 75 euros.
El acusado era, en el momento de cometerse los hechos imputados, consumidor de cocaína por vía inhalatoria, habiéndose iniciado en el mismo a la edad de diecisiete años, siendo el grado o intensidad de dicho consumo alto; sometido a tratamiento de deshabituación en Argentina en el año 2002 lo abandonó por presentar un trastorno límite de la personalidad.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2004, continuando hasta la fecha la misma situación.
Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados a través de los diferentes medios probatorios practicados, consistentes en el reconocimiento de los hechos por el propio acusado, pericial de la droga intervenida, testifical del agente de la Guardia Civil NUM001 y documental unida a las actuaciones, y constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso primero) del Código Penal , en concreto de transporte de sustancia tóxicas que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1-3º CP -en la redacción vigente en la fecha en que se produjeron los hechos-.
Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En el caso enjuiciado, se trataba de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 . El análisis pericial farmacológico obrante al folio 57 de las actuaciones, del que no existen motivos para desconfiar y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, reveló la naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada.
La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado preveía el artículo 369.1-3º del Código Penal -hoy art. 369.1-6º -.
La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado, en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin.
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Se precisa, por último, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, no cabiendo duda alguna de que la droga, dada su cuantía, iba a ser destinada a la venta a terceras personas, lo que corrobora la propia declaración del acusado.
De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Carlos por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ), constituyendo la tenencia de la droga preordenada al tráfico el tipo, como se describe en el fundamento jurídico anterior.
La ocupación de la sustancia estupefaciente queda plenamente acreditada por las propias manifestaciones del acusado, quien reconoce tal extremo, por la declaración testifical del agente de la Guardia Civil, y por la pericial del informe toxicológico de la sustancia aprehendida.
Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal una atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con la atenuante del artículo 21.1, respecto a la circunstancia prevista en el art. 20.1, todos del Código Penal , debiendo rechazarse la concurrencia de la solicitada por la defensa atenuante muy cualificada contemplada en los arts. 21.1 y 2 CP, en relación con el art. 20.1 también del CP .
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. La referida doctrina jurisprudencial la sintetiza la STS 1595/2000, de 16 de octubre (RJ 2000\9260 ) de la siguiente...
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