ATS, 6 de Abril de 2010

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "GRAN PERCA, S.L.", presentó el día 16 de enero de 2009 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de noviembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 150/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 15/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 20 de enero de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 22 de enero siguiente.

3. - El Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de la entidad mercantil

   "FOOD SERVICE PROJECT, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de enero de 2009, al igual que el procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de "SAN MIGUEL, FABRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A.", presentó escrito el día 10 de febrero de 2009, personándose ambos en calidad de partes recurridas . La Procuradora Dª. Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de "GRAN PERCA, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de enero de 2009, personándose en concepto de parte recurrente .

4. - Por Providencia de fecha 2 de febrero de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de parte del recurso extraordinario por infracción procesal, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 26 de febrero de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fecha 25 y 26 de febrero de 2010 manifestaron su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía (nulidad de contrato de franquicia), con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004.

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR

   INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en ocho motivos . En el motivo primero , al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 , se alega la infracción de los arts. 218.1 y 218.2 de la LEC, por inaplicación del Reglamento CE 2790/1999 , así como por infracción de los arts. 326 LEC , en relación con los arts. 319, 316, 386 y 317.7 LEC y arts. 1281 y 1282 CC, habida cuenta que la sentencia no recoge en los hechos probados que la demandada, creadora de la franquicia "Cañas y Tapas" lo hiciera para asegurar la venta de la cerveza San Miguel de acuerdo con los contratos vinculados firmados por ambas con infracción de la mencionada norma comunitaria. La sentencia recoge que la alegación de la apelante acerca de que la vinculación de los tres contratos (franquicia, instalación y suministro) tenía por objeto soslayar la normativa comunitaria europea sobre competencia, en concreto el Reglamento CE 2790/1999 , cuestión que no ha sido planteada en la demanda y que afecta a la misma causa de pedir y configura una cuestión nueva, lo que exime de su examen. Alega la recurrente que la alegación de la aplicabilidad del Reglamento CE 2790/1999 se recogía en la propia demanda, folio 50 , de forma que no constituye una cuestión nueva , que debe ser resuelta por la sentencia. En un segundo punto se alega la infracción del art. 326 , en relación con el art. 319, 316, 376, 386, 217.7 y 218.2 LEC, así como los arts. 1281 y 1282 CC, habida cuenta que en la sentencia recurrida, en contra del resultado de la prueba documental y testifical, no se considera como hecho probado que la demandada cobrase un sobreprecio o comisión a los proveedores de la recurrente, sin conocimiento y a espaldas de éste. El motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 326.1, 376, 217.3, 217.7 y 218.2 LEC, en relación con los arts. 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1287, 1288 y 1289 CC, con la valoración probatoria de los documentos aportados como de las declaraciones testificales realizadas en relación con la acreditación de las inciertas informaciones precontractuales, la verificación del know-how, previsiones y estudios económicos, planes de viabilidad y expectativas de explotación, como causa de dolo o error en el consentimiento prestado en la forma del contrato de franquicia, e incumplimiento del mismo. El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 326.1, 218.2, LEC en relación con los arts. 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1287, 1288 y 1289 CC por la interpretación del contrato de franquicia que se realiza en la sentencia apelada, en especial de estipulación 6ª. El quinto motivo alega la vulneración de los arts. 326.1, 218.2 LEC , en relación con los arts. 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1287, 1288 y 1289 CC, por la interpretación de las dos cartas de fecha de 20 de febrero de 2002. El motivo sexto alega la infracción de los arts. 316.1, 218.2 y 302.1 LEC, por cuanto la sentencia recurrida dice erróneamente, pues no se atiene a lo declarado en el interrogatorio de parte, en relación con el uso del nombre comercial, rótulos y signos distintivos originarios. El motivo séptimo alega la infracción de los arts. 217.23 y 218.2 LEC en relación con el daño acreditado que la sentencia recurrida reconoce a la demandada reconviniente, Food Service Project, S.L., debiendo revisarse su cuantía. El octavo y último motivo alega la infracción del art. 218.1 en relación con el art. 394 LEC , en cuanto a la aplicación de la condena en costas.

2. - El recurso de casación se formula en ocho motivos, de forma que el primero de ellos alega la infracción de los arts. 1º y 5º del Reglamento CE 2790/1999 y arts. 1275 y 1276 CC , por entender que ha de ser declarada la nulidad de los contratos de franquicia, ya que la vinculación de los tres contratos (franquicia, instalación y suministro) tenía por objeto el soslayar la normativa europea comunitaria sobre competencia, en concreto el referido reglamento que señalaba la prohibición de establecer cláusulas de no competencia por periodo superior a cinco años, lo que era incumplido por el contrato de franquicia. El segundo motivo denuncia la infracción del art. 1261, 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 7 CC, ya que la sentencia confunde el perjuicio como causa del error o dolo, con la lesión como título subsidiario del error, de la violencia o del dolo, fundamento de la acción rescisoria, cuando ha quedado acreditado el desconocimiento de la recurrente sobre los pactos de comisión del franquiciador. El tercer motivo alega la infracción de los arts. 1261, 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 7 CC, ya que la sentencia recurrida basa la desestimación de la apreciación del vicio de consentimiento en el hecho de existencia de error inexcusable por parte del recurrente, al tratarse de un profesional de la hostelería, lo que no es sostenible al no poder imputársele dicho error, al consistir en la transmisión de conocimientos sobre el negocio, y es una parte esencial del contrato de franquicia. El cuarto motivo denuncia la vulneración de los arts. 1203, 1204, 1205, 1208, 1209, 1210 y 1256 CC, ya que la cesión del contrato de franquicia a Food Service Project, a la que se opuso la recurrente, es causa suficiente de resolución del contrato, de conformidad con el tenor literal de lo pactado, al tiempo que Food Service no llega a ocupar la situación jurídica del franquiciador, puesto que San Miguel se reservaba los contratos de suministro e instalación, quedando el contrato de franquicia disociado y fragmentado, tratándose de una cesión inconsentida que ha de dar lugar a la resolución del contrato. El quinto motivo denuncia la infracción del art. 1152 CC , al entender que no le es aplicable a la recurrente la penalización contemplada en la cláusula 17.2 del contrato de franquicia, ya que la fecha de resolución del contrato ha de entenderse que es la de la sentencia de primera instancia, careciendo la comunicación efectuada por la reconviniente de efectos resolutorios. El motivo sexto alega la infracción de los arts. 1154 y 1152 CC , al considerar que la sentencia recurrida desconoce la facultad moderadora de los tribunales sobre las cláusulas penales. El séptimo motivo alega la infracción del art. 1101 CC , en relación con la estimación del cálculo indemnizatorio de daños y perjuicios ocasionados. El octavo y último motivo alega la infracción de los arts. 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1287, 1288 y 1289 CC en relación con los efectos resolutorios que se derivan de las dos cartas de fecha 20 de febrero de 2002, ya que las mismas son contradictorias.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.

   477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso, en relación con sus motivos segundo a séptimo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . Los motivos reseñados, alegan de una u otra forma, error en la valoración de la prueba documental, testifical y de interrogatorio de parte, mostrando su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida en relación a la existencia de error invalidante del consentimiento en el contrato, alcance y significado de lo contenido en distintos documentos o cálculo de daños y perjuicios.

   En este punto, conviene recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

   Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales, cabe concluir que el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 , por cuanto el recurrente pretende una total revisión probatoria de lo actuado, como demuestra la referencia a la prueba documental, interrogatorio de las partes y testifical, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

4. - El octavo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar, en cuanto a la vulneración de normas sobre costas procesales, pues tal cuestión no es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal (art. 473.2 de la LEC 2000 ). A tales efectos debemos tener en cuenta que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario , ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000 , ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000 , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas" , que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo , del art. 469.1 LEC 2000 , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero , ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003, 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002, 23 de marzo de 2004, en recurso 1422/2003, 28 de septiembre de 2004, en recurso 894/2001, 5 de octubre de 2004, en recurso 3053/2001, 19 de octubre de 2004 en recurso 2402/2001 y 1 de febrero de 2005, en recurso 1261/2004 , y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

5. - Consecuencia de cuanto acaba de decirse es que los motivos segundo a octavo del recurso extraordinario por infracción procesal incurren en las causas de inadmisión examinadas, que son acogibles previo el trámite previsto en el apartado 2 del mismo art. 473 LEC .

6. - En cuanto al motivo primero del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, así como respecto al recurso de casación, no advirtiéndose causa alguna de inadmisión, deben ser admitidos.

7. - De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del apartado 2 del art. 473 de la LEC 2000 , ha de admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal respecto a las infracciones alegadas en el motivo primero del escrito de interposición, así como el recurso de casación y de conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

LA SALA ACUERDA

1. - ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

   PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "GRAN PERCA, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de noviembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 150/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 15/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid.

2. - INADMITIR LAS INFRACCIONES ALEGADAS EN LOS MOTIVOS SEGUNDO A OCTAVO DEL

   ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

3. - De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000, entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DIAS durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.