STSJ Canarias 414/2008, 25 de Julio de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:3210 |
| Número de Recurso | 215/2007 |
| Número de Resolución | 414/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 414/08
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Francisco J. Gómez Cáceres
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Jaime Borras Moya
D. Javier Varona Gómez Acedo
En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 de julio 2008 .
Visto por esta Sección TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo nº 0000215/2007 , interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tenerife , representado el Procurador de los Tribunales D. Francisco Bethencourt Manrique De Lara y dirigido por el abogado D. Jose Luis Sanchez-parodi Pascua , contra la Consejeria De Sanidad Y Consumo , habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado de la Comunidad Autónoma .
Objeto del recurso: La Orden de 16 de enero de 2007 del Consejero de Sanidad por la que se aprueba el Mapa Farmacéutico de Canarias.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Practicada la prueba pertinente y formuladas conclusiones, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía no se ha determinado.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez Acedo, que expresa el parecer de la Sala.
Concreta la demanda que el recurso se dirige al particular de la Orden recurrida en lo que se refiere a las Zonas Farmacéuticas TF-13, LP-11, TF-9, TF-12 Y TF-18 Y H-2 y además a la exigencia deque, en la Zona TF-5, la ubicación sea en un Centro Comercial determinado ( Centro comercial Santa Cruz-Carrefour (Añaza).
Como luego veremos los motivos de impugnación que contiene la demanda se pueden separar en dos grupos: los que discrepan de la realidad geográfica, poblacional, de accesibilidad etc. , que sustenta la localización de las farmacias en cada una de las zonas enumeradas y los que suscita el imperativo de que una oficina de las farmacias previstas en la Orden se localice en un determinado centro comercial. Comenzaremos por este último.
Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias ,Artículo 25 , dice respeto de la localización de las oficinas de farmacia que " Cuando, a través del Mapa Farmacéutico de Canarias, se constate que en una determinada zona farmacéutica puede autorizarse la apertura de una nueva oficina de farmacia, la autoridad sanitaria fijará su área de emplazamiento con el objeto de dar un mejor servicio farmacéutico a la población."
De acuerdo con tal precepto legal lo que la Administración puede y debe fijar a través del denominado mapa farmacéutico, es " el área" de emplazamiento, en ningún caso un edificio o inmueble determinado. En este sentido y como afirma el voto particular discrepante, resulta extravagante el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias en el que intenta hacer equivaler el concepto de Área y Centro comercial.
El área es un "espacio de tierra comprendido entre ciertos límites." ( DRAEL) y en términos jurídicos se entiendo por área el espacio en que se produce determinado fenómeno o que se distingue por ciertos caracteres geográficos, botánicos, zoológicos, económicos, etc.
Un centro comercial por grande que sea su extensión no puede identificarse con un área en el sentido empleado por la Ley.
Pero además tal previsión es contraria a la facultad de elección del local que los arts 38 y siguientes de la Ley configuran . En dichos preceptos se establecen con carácter general los requisitos que han de reunir los locales destinados a oficinas de farmacia, a fin de que dentro del núcleo o localización para el que sean autorizados, los titulares puedan libremente elegir los mas convenientes. Tal regulación se contraría si la localización se constriñe a un determinado centro comercial o edificio.
En tal sentido la doctrina jurisprudencial que se cita en el informe del Consejo Consultivo, es justamente contraria a la postura que defiende la mayoría. Así lo resume la STS de 28 de abril e 2003 : "Pero, aun partiendo de tal interpretación progresiva que se acomoda a las exigencias constitucionales y a la realidad social a la que ha de ser aplicada la norma reglamentaria, el Tribunal a quo llega a la conclusión de que no procedía la apertura de la oficina de farmacia solicitada con base en unos criterios concretos que, como reconoce la propia parte recurrente, son en un todo conformes a los que esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones: a los efectos de acreditar los dos mil habitantes a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 EDL 1978/3879 , no son computables las personas que acuden a los Centros Comerciales, ni los trabajadores de los mismos, ni los visitantes o transeúntes, pues siempre ha exigido este Tribunal Supremo para el cómputo de la población a los efectos del servicio farmacéutico, la nota del arraigo, que se pernocte o la permanencia en el núcleo (SSTS de 16 de septiembre de 1.991 , 23 de enero de 1.992 , 21 de abril de 1.997 , 21 de abril de 1.999 , 19 de septiembre de 2.000 y 13 de noviembre de
2.001 , 1 de marzo , 30 de abril y 15 de julio de 2002 , por sólo citar algunas de las más recientes que, desde luego, contemplan una realidad sociológica muy próxima); y no se pueden tener en cuenta, como regla general, los habitantes de viviendas de nueva construcción posteriores a la petición de la oficina de farmacia, pues sólo manteniendo el requisito de la presencia de los requisitos precisos para la apertura en el momento de la solicitud puede mantenerse la seguridad jurídica, evitando solicitudes prematuras en detrimento de quienes esperan a la real concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa aplicable (Cfr. SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003 , por sólo citar algunas de las más recientes).
...
Así pues, desde la perspectiva de la elaboración jurisprudencial y sin perjuicio de la oportunidad de un cambio normativo, esta Sala no considera suficientes las razones aducidas en el recurso para transmutar los habitantes a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en personas presentes en un determinado Centro durante la jornada laboral por razones de trabajo o de adquisición de productos. A la condición de habitante corresponde la idea de residir y de pernoctar en el núcleo que se designa para la instalación de la oficina de farmacia (Cfr. SSTS 14 de mayo y 24 de septiembre de 2001 y22 de enero de 2003 , por sólo citar algunas de las más recientes).
No puede siquiera ponerse en duda el derecho a la salud y la titularidad de tal derecho en quienes acuden al centro comercial, como trabajadores o como compradores, pero lo que no se entiende es que forme parte del contenido de tal derecho, reconocido por la Constitución entre los principios rectores de la política social y económica, el tener una oficina de farmacia en el lugar donde se trabaja o donde se compra, si ello no resulta de lo que dispone la Ley o de la normativa ordinaria que lo desarrolle (Cfr. art. 53.3 CE ).
Esto es, no existe obstáculo para que se prevea la existencia de una farmacia en un centro comercial, pero la afluencia de personal al mismo no puede sustituir ni identificarse con el criterio poblacional referido a residentes permanentes o con cierto grado de permanencia que la norma exige para crear nuevas farmacias y por ello ninguna razón ampara que la ubicación de una nueva farmacia necesariamente deba ubicarse en determinado centro.
Por último, la facultad de planificación que se concede a la Administración viene limitada a la consecuencia de un interés público sanitario y de dispensación de medicamentos, según recogen los arts 17 y concordantes de la repetida Ley y desde luego ningún interés general se adivina en que una farmacia haya de instalarse en un edificio o centro comercial y no en otro local situado en la acera de enfrente.
Lo que es mas grave, ningún interés general ampara la creación de un monopolio de oferta de locales aptos para la instalación de farmacia y la consiguiente generación de plusvalías injustificadas.
El resto de las impugnaciones que contiene la demanda se refieren a previsiones contenidas en el Artículo 21.2 b) de la Ley 4/2005 , cuyo tenor literal es el siguiente :
1. Las zonas farmacéuticas tendrán, con carácter general, un módulo de población de 2.800 habitantes por oficina de farmacia, pudiendo autorizarse...
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