STSJ Castilla y León 47/2008, 25 de Enero de 2008
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2008:3602 |
| Número de Recurso | 137/2006 |
| Número de Resolución | 47/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos a veinticinco de enero de dos mil ocho.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 137/2006 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Ávila representado por el Procuradora D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Don Jesús María Sanchidrián Gallego contra la Orden de 27 de marzo de 2006 de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se estima el recurso de reposición interpuesto por Don Joaquín contra la Orden FOM 740/2005 por la que se aprueba la revisión del PGOU de Ávila; habiendo comparecido, como parte demandada la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma en virtud de la representación que por Ley ostenta y como parte codemandada Don Joaquín representado por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón y defendido por la Letrado Doña Julia Mate Barrantes.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día de junio de 2006 .
Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de noviembre de 2006, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando este recurso se declare nula la Orden de 27 de marzo de 2006 de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se estima el recurso de reposición interpuesto por Don Joaquín contra la Orden FOM 740/2005 de 1 de junio sobre la revisión del PGOU de Ávila.
Se confirió traslado de la demanda por termino legal a las partes demandada y codemandada que contestaron a la demanda por medio de escrito de de 2.006, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte actora. Y por medio de escrito de 11 de enero de 2007 la parte codemandada solicitando igualmente la desestimación del recurso en base a los fundamentos que esgrime en la contestación a la demanda.
Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, solicitándose por las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día veinticuatro de enero de dos mil ocho para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D. BEGOÑA GONZÁLEZ GARCÍA, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de 27 de marzo de 2006 de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se estima el recurso de reposición interpuesto por Don Joaquín contra la Orden FOM740/2005 de 1 de junio sobre la revisión del PGOU de Ávila.
Contra esta Orden por la parte actora se interpone recurso contencioso-administrativo invocando como fundamentos de su pretensión impugnatoria que la referida Orden es disconforme a derecho por vulnerar el derecho de audiencia del Ayuntamiento recurrente en la sustanciación del recurso de reposición, ya que en la misma se dice que se solicitó informe al Ayuntamiento, pero en el expediente no obra oficio alguno al respecto, lo que determina un vicio sustancial del procedimiento, toda vez que como interesado, dado que es el Ayuntamiento el garante del interés general y titular de la competencia, no ha sido oído, por lo que en base a la doctrina aplicable, como la jurisprudencia que se cita en el escrito de demanda así las sentencias de TSJA de 27 de mayo de 1999 y la sentencia del TSJA 1642/1999 , como la sentencia del TS de 25 de mayo de 2004 y 27 de enero de 2004 , determinan que la omisión de un tramite esencial, en el presente caso, del que no cabe prescindir, ha sido obviado privando al Ayuntamiento recurrente de pronunciarse sobre un supuesto error material, que no es tal, con unas importantes consecuencias, por lo que se solicita que se declare la nulidad de la Orden impugnada, por la omisión del tramite que supone la vulneración del derecho de audiencia del Ayuntamiento de Ávila, previsto en el artículo 105 de la Ley 30/1992 .
También concurre la nulidad de la citada Orden por considerar como error material una modificación sustancial de planeamiento, prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente previsto, según resulta del artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992 , ya que desde el punto de vista urbanístico el cambio de ordenación producido constituye una modificación sustancial de las determinaciones de ordenación general de la parcela y además no concurren los requisitos del error material señalados por la doctrina y jurisprudencia al respecto, y que en el presente caso a la vista de las alegaciones de Don Joaquín se entendió la necesidad de poder legalizar las obras y se estimó la alegación pero no íntegramente, como se pretende por aquél, por lo que se retoco la ordenación de la parcela para ajustarla a la realidad construida, por lo que no estamos ante un error material y tampoco cumple los requisitos de un error de hecho, ya que es necesario una valoración jurídica.
Por otro lado la solicitud de Don Joaquín consiste en una modificación sustancial de la ordenación de la parcela que ha de tramitarse por la vía distinta a la rectificación de errores del artículo 105 de la Ley 30/1992 , ya que se reitera que no se trata de un error material, ni de hecho y se mantiene que el cambio de ordenación de la parcela tiene la naturaleza de modificación sustancial de la ordenación de la misma, ya que el uso, la densidad, la edificabilidad y la ordenanza, son elementos de ordenación que se fijan en el planeamiento municipal y solo pueden ser modificados por los procedimientos estrictamente reglados, por lo que el cambio de ordenación que se recurrió ante la Junta, se hizo por el Ayuntamiento en el marco de proceso legalmente previsto, como es la revisión del Plan y el cambio de ordenación que solicita Don Joaquín y se estima por la Junta es una modificación sustancial y no un error material, por lo que no procede la aplicación del artículo 105 , ni la rectificación de errores que debió ser denegada.
El error en la selección del procedimiento determina la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, ya que concurre el supuesto del artículo 62 .1c) de la Ley 30/1992 , encontrándonos ante una desviación de poder, al utilizar una vía para producir un efecto contrario al buscado por las leyes, omitiendo la verdadera naturaleza del cambio pretendido, por lo que la Orden impugnada incurre en un grave error de procedimiento, lo que constituye vicio de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , puesto que la modificación de una ordenanza en una parcela no puede considerarse en ningún caso un error de hecho, por lo que se termina solicitando la nulidad de la Orden recurrida.
Estos argumentos, son rebatidos de contrario por la Administración de la Junta de Castilla y León demandada y por Don Joaquín codemandado, que solicitan la desestimación del recurso por considerar conforme a derecho la Orden impugnada y ello en base a los siguientes argumentos:
Que respecto al primer motivo del recurso, se invoca la inexistencia y consecuente improcedencia de la vulneración del derecho de audiencia del Ayuntamiento recurrente y ello en la consideración de que se hizo participe a dicha Corporación del recurso interpuesto y se solicitó la emisión de informe, pese a que no había obligación de hacerlo, ya que el recurso se dirigió al mismo ente administrativo que previamente había dictado la resolución recurrida y constando todos los datos y documentos necesarios para su resolución, por lo que no se precisaba de informe alguno, el cual no era ni preceptivo, ni vinculante y sin que elAyuntamiento tuviese la condición de interesado y además porque nunca se ha de considerar que se vulnera el derecho de defensa, cuando se tiene la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo, no concurriendo así supuesto de indefensión alguna, como precisan las sentencias de 6 de julio de 1988, de 29 de septiembre de 1989 y de 25 de mayo de 1994 y las del TSJ de Aragón de 10 de marzo de 2001 , por lo que se ha de concluir, que dado que finalmente, con o sin participación del Ayuntamiento, la resolución hubiera sido la misma, puesto que tras las alegaciones del Ayuntamiento, la Consejería de Fomento lejos de proceder a la revisión de oficio de la Orden se ha opuesto al ejercicio de la acción deducida por el Ayuntamiento, por lo que es obvio que con informe o sin él, la resolución recurrida hubiera sido siempre la misma, por lo que se reitera finalmente que no ha existido indefensión para el Ayuntamiento.
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