STS, 5 de Marzo de 2010

En el proceso antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2004 , desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 16 de febrero de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 4 de abril de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2009 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndose su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por la de 30 de octubre de 2009 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados el 11 y el 14 de diciembre de 2009 respectivamente por el Gobierno de Canarias y por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia inadmitiendo o subsidiariamente desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 2008/2005 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas de Gran Canaria dictó en fecha 23 de abril de 2004, en el recurso nº 385/2002, interpuesto por Dª Diana contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria, con suspensión de algunos sectores; y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001, por la que se corrige y aclara la anterior Orden citada, completándose su publicación.

Se refiere este litigio a una finca de unos 10.000 m2 de superficie de la que la recurrente dice ser propietaria, sita en el barranco de "La Montañeta", en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, que el Plan General impugnado clasificó como "suelo rústico de protección estructurante del territorio".

La recurrente solicitó en su demanda la anulación de dicha ordenación en cuanto a una franja de

2.516 m2 de superficie de la referida finca, debiéndose clasificar " como suelo urbano en construcción de dos plantas (B-2), tal y como están al naciente y poniente, manteniendo la calificación B-2 que tiene la misma calle de Tablero de Gonzalo e Isla de la Graciosa ".

La sentencia de 23 de abril de 2004 , ahora recurrida en casación, desestimó

íntegramente la demanda, por las razones expresadas en su fundamento de derecho tercero, que reproducimos en parte a continuación:

"[...] El recurrente invoca que el terreno cuenta con los servicios indispensables, en este sentido:

acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio y que el suelo esté rodeado de suelo urbano en diversos lados. Ahora bien, se exige que los servicios sean suficientes para la edificación que haya de construirse. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de siete de julio de dos mil tres señala que se exige «los tradicionales servicios urbanísticos» y su «adecuación y aptitud para servir a la edificación que se haya de construir sobre el terreno de que se trata». Es decir, que no basta con que los servicios se encuentren a pie de parcela sino es necesario que estén en la parcela que reclama para sí la clasificación de urbana. No es suficiente con que se encuentren en las inmediaciones de la misma. Si siguiéramos esta tesis el suelo urbano sería infinito, puesto que cualquier terreno proporcionaría esta clasificación al contiguo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo de modo reiterado que los servicios han de existir en el terreno en cada caso contemplado para que éste pueda ser clasificado como urbano. El suelo urbano, por sí sólo, no transmite su condición a los terrenos próximos, de fácil accesibilidad, ni siquiera aunque estos sean contiguos. El suelo urbano es una situación de hecho que se impone al autor del planeamiento. Si este pudiera modificar unos terrenos contiguos a suelo urbano, aunque no tuviesen los servicios exigidos, se le estaría permitiendo una discrecionalidad en la clasificación del suelo urbano negada por la Jurisprudencia de modo categórico y continuado. En sentencia de 26 de junio de dos mil dos, el Tribunal Supremo señala que «por no disponer la parcela de los servicios de abastecimiento de agua y evacuación de aguas residuales, no podía considerarse suelo urbano» Como resumen de esta doctrina la sentencia del mismo Tribunal de 2 de abril de 2002 , señala que la jurisprudencia «no sólo considera necesarias legalmente las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, sino que precisas que las mismas han de poseer las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente [artículo 21 del RPU , artículo 2.1 a) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre y Exposición de Motivos de la Ley 19/1975, de 2 de mayo , refundida en el texto de 9 de abril de 1976 ]. En la línea ya expuesta, las sentencias de 6 de marzo , 26 de mayo , 21 de julio y 18 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 1998 insisten en la necesidad tanto de que los terrenos se encuentren insertos en la malla urbana como en la de que cuenten con los servicios apropiados. No es suficiente, se ha dicho, que ocasionalmente tengan los servicios urbanísticos a pie de parcela, porque pasen por allí casualmente, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate».

Sin que esta Sala pueda atender las conclusiones a las que se llega en el informe pericial por las razones expuestas. No se atienden a los servicios propios de la parcela, ni se justifica la idoneidad de los existentes para la propia parcela objeto del litigio. No bastando la contigüidad a edificaciones o servicios sino que estos deben encontrarse en la parcela. Sin que se aporte una sola fotografía en el informe que acredite la existencia de los servicios en la parcela que nos ocupa. Además, de no encontrarse la parcela inserta en malla urbana, ciertamente en dos de sus lados hay suelo urbano, el B-2 constituido básicamente por casas terreras a las que se le ha reconocido esta condición por la Fuerza normativa de los fáctico y el suelo que se sitúa en el frente de la parcela que se ha clasificado como APR-07. El resto de la parcela se encuentra rodeado por el SRPT, apreciándose en la fotografía aérea, y en las propias del informe pericial la belleza del paisaje que se intenta preservar".

Contra la referida sentencia la representación de Dª Diana ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de casación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza reglada del suelo urbano, representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 8 de octubre de 1990, 1 de febrero de 2001, 15 de marzo de 1993, 14 de abril y 22 de diciembre de 1992 y 7 de junio de 1999 , entre otras. Sostiene la recurrente, en resumen, que conforme a dicha jurisprudencia la finca en cuestión debió clasificarse en una extensión de 2.516 m2 como suelo urbano al lindar con un núcleo consolidado de viviendas que dispone de todos los servicios urbanísticos precisos. También en que ha recibido un tratamiento discriminatorio e injustificado al otorgársele una clasificación distinta a la de las parcelas limítrofes, de similares características.

2. - Por infracción de la norma 4, aptdo. b) del Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio , por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana; artículos 16 y 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento; artículo 78.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ; artículos 8 y 14 y disposición transitoria segunda Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones (LRSV) y artículos 9.3, 24.1, 103.1 y 106.1 de la Constitución. Insiste la recurrente en los mismos argumentos del motivo anterior, incidiendo en la integración de la finca en la malla urbana, en su colindancia con las redes de infraestructuras básicas y en la arbitrariedad que supone clasificarla de manera distinta a la de las fincas vecinas.

3. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción de los artículos 61.2 y

64.4 de la Ley Jurisdiccional , artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24.2 de la Constitución, al no haberse admitido la prueba de reconocimiento judicial propuesta por la recurrente en su escrito de proposición de prueba (aptdo. "ñ"), y solicitada como diligencia para mejor proveer en su escrito de conclusiones, que habría permitido constatar, de manera indubitada, la naturaleza urbana de la mentada finca.

Las Administraciones públicas recurridas se opusieron al recurso alegando, en síntesis, que carece manifiestamente de fundamento porque, de una parte, los dos primeros motivos de casación son mera reproducción de los escritos de demanda y conclusiones, no efectuándose en ellos una crítica razonada a la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. Y, de otra, no se solicitó en el momento procesal oportuno la subsanación del hipotético defecto denunciado en el tercer motivo. En cuanto al fondo del asunto, el Ayuntamiento de Las Palmas insiste en que, tal y como se constató en la sentencia recurrida, la finca en cuestión se sitúa fuera de la malla urbana de la ciudad, no habiéndose demostrado tampoco que los servicios existentes resulten suficientes y adecuados para la edificación que se pretende realizar en ella.

Centrados así los términos del debate, procede examinar con carácter preliminar el tercer motivo del recurso de casación (formulado, como se ha dicho, por el cauce del subapartado "c" del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ), dada su naturaleza procesal.

Denuncia en él la entidad recurrente la denegación indebida de la prueba de "reconocimiento judicial"

que propuso con el objeto de demostrar la naturaleza urbana de la finca en cuestión.

El motivo no puede prosperar porque incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2 .b)

"in fine", en relación con el artículo 88.2 LRJCA , al no constar que se hubiera solicitado oportunamente la subsanación de la supuesta falta o transgresión en la instancia, requisito imprescindible para que pueda alegarse la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, generadora de indefensión para la parte recurrente.

En efecto, la entidad recurrente pidió, en su escrito de proposición de medios de prueba, la práctica de reconocimiento judicial, sobre el que la Sala de instancia resolvió, mediante providencia de 16 de julio de 2003 , que " en su momento procesal oportuno se acordará si la Sala lo estima como diligencia para mejor proveer ". Esta providencia no fue impugnada en súplica. Luego, al formalizar sus conclusiones, volvió a pedir la práctica del reconocimiento judicial como diligencia para mejor proveer o diligencia final, sin que la Sala resolviera expresamente sobre esta concreta petición, pues por providencia de 11 de febrero de 2004 declaró los autos conclusos y pendientes de señalamiento, y por providencia de 15 de abril de 2004 señaló el recurso para votación y fallo, resultando que la entidad actora no impugnó en súplica ninguna de ambas providencias.

Si esto ya es bastante para el rechazo del motivo, ocurre, además, que según consolidada jurisprudencia las antiguas diligencias para mejor proveer -actuales diligencias finales-, no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal.

Precisado lo anterior, tampoco resulta posible la estimación de los motivos de casación primero y segundo -que analizaremos conjuntamente por su íntima conexión-.

En primer lugar porque, como acertadamente señalaron las Administraciones públicas recurridas en sus respectivos escritos de oposición, no se efectúa en ellos una auténtica crítica razonada a la " ratio decidendi " de la sentencia impugnada, en los términos exigidos en el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional y en reiterada jurisprudencia de esta Sala, toda vez que ambos motivos casacionales son en su mayor parte una simple transcripción literal de distintos párrafos de los escritos de demadna y conclusiones. Tal forma de redactar (mejor, de copiar) el escrito de interposición del recurso de casación ha sido reiteradamente rechazada por esta Sala, pues, como hemos dicho en nuestras sentencias de 22 de abril de 2009 (RC 10610 / 2004) y 10 de octubre de 2007 (RC 8654/2003 ), " la naturaleza de un recurso de casación y el objeto del mismo -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que en él no se trata más que de enjuiciar las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. En este sentido, y por citar alguna de las numerosísimas sentencias de este Tribunal Supremo que afirman ese deber procesal de la parte recurrente en casación, dijimos en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2006 lo siguiente: "Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados ".

A mayor abundamiento, los referidos motivos primero y segundo de la casación tampoco podrían prosperar, pues lo que la parte actora pretende realmente en ellos es imponer un modo de ver los hechos del litigio distinto del que, en uso de su potestad jurisdiccional y apreciando los datos puestos a su disposición, llevó a cabo el Tribunal a quo. No cabe, así las cosas, sino insistir en que la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo circunstancias excepcionales que en este caso no concurren.

En efecto, la sentencia aquí impugnada concluyó en los fundamentos jurídicos que antes transcribimos literalmente, a los que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, que la actora no ha acreditado que la finca en cuestión se inserte en la malla urbana de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, ni ostente tampoco las condiciones adecuadas para ser urbanizada. Y ello tras confrontar la demanda con los argumentos opuestos por las Administraciones públicas recurridas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, cotejándolos con la prueba practicada. Y así concluyó que en la prueba pericial practicada " No se atienden a los servicios propios de la parcela, ni se justifica la idoneidad de los existentes para la propia parcela objeto del litigio. No bastando la contigüidad a edificaciones o servicios sino que éstos deben encontrarse en la parcela. Sin que se aporte una sola fotografía en el informe que acredite la existencia de los servicios en la parcela que nos ocupa ". También consideró relevante a estos efectos, como dato conexo a la falta de integración de la finca en la malla urbana de la ciudad, el hecho de que salvo en una pequeña extensión " se encuentra rodeada por el SRPT " (suelo rústico de protección estructurante del territorio), " apreciándose en la fotografía aérea, y en las propias del informe pericial, la belleza del paisaje que se intenta preservar ". En este contexto, ninguna de las conclusiones alcanzadas por la sentencia se evidencia arbitraria, irrazonable o inverosímil, sino, más bien al contrario, de razonables y fundamentadas.

Tampoco se debe olvidar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que es el que regula la valoración por los Tribunales de la prueba pericial) no otorga ninguna preeminencia a la prueba pericial respecto de las demás que se practiquen en juicio, al contrario, prevé su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Por eso, razonándolo debidamente, como aquí ocurrió, la Sala pudo dar mayor poder de convicción a la Memoria del Plan o a los informes de los Técnicos Municipales que al presentado por la parte actora con su demanda.

Al rechazarse los motivos de casación procede declarar no haber lugar al recurso, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de los Letrados de las Administraciones recurridas, a la cantidad máxima de 1.500 euros por cada uno de ellos. (Artículo 139.3 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución