SAP Baleares 63/2010, 2 de Marzo de 2010
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2010:215 |
| Número de Recurso | 198/2009 |
| Procedimiento | APELACION |
| Número de Resolución | 63/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00063/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000198 /2009
SENTENCIA Nº 63
Ilmo. Sr. Presidente:
MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
En PALMA DE MALLORCA, a dos de marzo de dos mil diez.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 21 de Palma, bajo el Número 329/08, Rollo de Sala Número 198/09, entre partes, de una como demandada apelante la entidad "Turye, S.A", representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y defendida por el Letrado D. Sebastián Romaguera González; y de otra como demandantes apelados, D. Abelardo , Dª. Laura y la entidad "Carrer Morey, S.L", representados por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y defendidos por el Letrado D. Miguel J. Ballester Calvó.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 21 de
Palma en fecha 31 de octubre de 2008 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Abelardo , Dª. Laura y CARRER-MOREY, SL, contra TURYE SA y en consecuencia:
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Debo declarar y declaro la nulidad de la división jurídica unilateral llevada a cabo por la demandada respecto de la finca registral de su propiedad.
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Debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de obra nueva en construcción y división propiedad horizontal de fecha 13 de agosto de 2007, otorgada ante el Notario de Manacor D. Gabriel Celia Gual en los extremos en que se procede a la División Jurídica con descripción de las n uevas partes determinadas y asignación de cuotas.
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Debo declarar y declaro la nulidad de los asientos y/o inscripción derivados de la escritura de Obra nueva de fecha 13 de agosto de 2007.
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Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.
Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente instancia.".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de febrero del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
En la demanda instauradora de esta litis, D. Abelardo , Dª. Laura y la entidad Carrer Morey SL, en su calidad de propietarios de diversas partes determinadas del inmueble sito en esta Ciudad, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , argumentan como aspectos más relevantes, que la entidad Turye SA, propietaria de una parte determinada de dicho inmueble con un coeficiente del 36%, ha procedido unilateralmente a la división de dicha parte determinada en otras cinco distintas, sin autorización comunitaria, lo que infringe el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello suplica se declare la nulidad de la división jurídica con asignación de nuevas cuotas realizada por la entidad demandada, la nulidad de la escritura de obra nueva otorgada por dicha demandada con fecha 13 de agosto de 2.007, y de los asientos e inscripciones derivados de tal escritura; y que se declare "que la entidad demandada deberá abstenerse de ejecutar obras de división material de la vivienda principal en nuevas unidades privativas sin autorización de la Junta de Propietarios", condenándole a estar y pasar por esta declaración.
En la contestación la entidad demandada se opone alegando que las viviendas han quedado en manos de un mismo y anterior propietario; que no existe título constitutivo, luego la finca no se ha constituido en régimen de propiedad horizontal; la escritura alegada por los demandantes es de fecha anterior a su entrada en vigor; no existen órganos de comunidad; las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, como la de 19 de junio de 2.001, permiten dicha división, y el Notario de no ser jurídicamente viable, no habría otorgado la escritura pública y el Registrador haberla inscrito; no es aplicable el artículo 8 de la LPH cuando las partes resultantes de la división quedan en manos del mismo y anterior propietario, según indica la STS de 20.12.1.989 y una sentencia de esta Sala; no es aplicable este artículo a las fincas carentes de título constitutivo y ajenas a la propiedad horizontal; no se han comenzado las obras de división, y el pedimento último de la demanda no procede por tratarse de una condena de futuro; y que la pretensión de los actores constituye un abuso de derecho.
La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda y no impone costas por existencia de serias dudas de derecho en la cuestión debatida, declara las nulidades solicitadas por la parte actora y desestima el último pedimento, relativo a la obligación de abstenerse de realizar las obras proyectadas, por considerar que se trata de una condena de futuro.
Dicha sentencia es recurrida por ambas partes, en los pedimentos que les han sido desfavorables, la demandada en solicitud de nueva sentencia absolutoria, y la actora en petición de que se condene a la demandada a abstenerse de realizar las obras previstas. Por ello, a efectos sistemáticos, con cuatro los temas objeto de controversia: 1) El régimen jurídico aplicable a la edificación. 2) Si a la división pretendida por la entidad demandada le son de aplicación los requisitos exigidos por el artículo 8 de la LPH. 3) Posible abuso de derecho. 4 ) Condena de futuro en cuanto a la petición de abstención de realizar las obras.
Como punto de partida debemos reseñar que las partes concuerdan los siguientes hechos relevantes: A) El inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 carece de título constitutivo formal inscrito en el Registro de la Propiedad, y según el mismo lo constituyen diversas fincas independientes a efectos registrales, resultantes de la escritura de aceptación de herencia, pago de legítimas, y legados de la herencia de D. Luis de 20 de julio de 1.960. De dichas fincas, los actores son propietarios de tres de ellas, con un coeficiente total de propiedad del 54%, y la entidad demandada de una de ellas, con un coeficiente de propiedad del 36%. En la aludida escritura se hizo constar, en extremo que consta en la inscripción registral: "Quinto. La comunidad horizontal entre las diversas partes determinadas de la casa nº NUM001 de la Calle DIRECCION000 de esta Ciudad, descritas en el epígrafe B del expositivo VI, se regulará por las normas del Código Civil, y, en su día, por las leyes que se dicten en la materia." B) En todos los años transcurridos desde la citada escritura no se ha constituido ningún órgano de los previstos en la LPH, y algunas fincas registrales han sido vendidas, entre ellas la que ahora es propiedad de la entidad demandada. C) La entidad demandada ha procedido a la división de la finca registral en cinco distintas, habiendo otorgado la escritura de obra nueva de 13 de agosto de 2.007, la cual ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad. La demandada ha presentado un proyecto de obras ante el Ayuntamiento de Palma, con el fin de proceder a la división antes citada, habiéndose obtenido licencia de obras, pero sin que éstas se hubieren iniciado. D) La división pretendida por la demandada no cuenta con el consentimiento de los demandantes.
En cuanto a la cuestión antes señalada como 1, esto es, el régimen jurídico aplicable al edificio de la DIRECCION000 , en el sentido de si le es o no de aplicación la LPH, y su artículo 8 , la sentencia de instancia responde en sentido afirmativo, por cuanto, aunque no exista título constitutivo, la escritura de 20 de julio de 1.960 debe considerarse como tal, pese a que no contenga una referencia expresa que diga que se proceda a la división de la propiedad horizontal, ya que describe el inmueble en su conjunto, las entidades privativas susceptibles de aprovechamiento independiente, establece las cuotas de participación en los elementos comunes del inmueble de cada una de estas unidades independientes, y finalmente establece el régimen jurídico de la comunidad resultante, que es el del artículo 396 del Código Civil y las leyes que se dicten en materia de propiedad horizontal; recoge los requisitos mínimos del artículo 5 de la LPH , y se le aplicaría en todo caso dicha Ley por la expresa remisión de la referida escritura del año 1.960 ; que si bien no existen servicios comunes, sí hay elementos comunes ex artículo 396 CCi , con existencia de acuerdos verbales y ausencia de conflictos entre los vecinos. Frente a ello, la representación de la recurrente alega que no puede haber propiedad horizontal sin descripción separada y especial de las fincas privativas, con la técnica de doble folio, con uno principal que recoja la edificación en su conjunto, con sus elementos comunes, cada elemento privativo, instalaciones y servicios, y folios especiales para cada elemento privativo; no hay título constitutivo y el alegado es anterior a la LPH; no han existido órganos de la comunidad ni junta de propietarios; se produce una situación de prehorizontalidad o propiedad horizontal de hecho, con aplicación del artículo 2b ), el cual no dice que le sean aplicables todos los artículos de la ley en cuestión, y entre...
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