SAN, 24 de Junio de 2005

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2005:3458
Número de Recurso154/2002

MERCEDES PEDRAZ CALVOJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDORCONCEPCION MONICA MONTERO ELENASANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSOMARIA ASUNCION SALVO TAMBO

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil cinco.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 154/2002, se tramita, a

instancia de ENDESA DISTRIBUCION, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero

Tramoyeres, contra la Orden del Ministerio de Economía, de fecha 27 de diciembre de 2001, sobre

fijación provisional de los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, en

el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del

Estado, y han intervenido como partes codemandadas UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.,

representada por la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCION ELÉCTRICA, S.A.U., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, ELÉCTRICA de VIESGO I, S.A.U. , representada por el Procurador D. José Antonio Pérez Martínez, e

IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D José Luis Martín Jaureguibeitia, siendo la

cuantía del recurso indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2002, y la Sala, por providencia de fecha 18 de marzo de 2002, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Las representaciones procesales de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCION ELÉCTRICA, S.A.U., IBERDROLA, S.A. y ELÉCTRICA de VIESGO I, S.A.U., se personaron en autos, mediante escritos presentados los días 17 de abril de 2002 (las dos primeras), 19 de abril de 2002 y 23 de abril de 2002, y la Sala, por diligencia de 4 de junio de 2002 las tuvo por personadas en calidad de partes codemandadas.

SEGUNDO

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.

Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno. En su turno, también contestaron a la demanda las codemadadas.

TERCERO

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 21 de junio de 2005.

CUARTO

En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Economía, de fecha 27 de diciembre de 2001, por la que se fijan de manera provisional los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, aplicables a las liquidaciones correspondientes a dichos años.

SEGUNDO

La parte actora alega en su demanda: a) insuficiente rango normativo de la Orden Ministerial impugnada, b) falta de competencia de la Secretaría de Estado, c) aplicación retroactiva de la Orden impugnada contraria a los artículos 9.3 CE y 2.3 CC, d) infracción del artículo 8 del RD 3490/2000, de Tarifas para el 2001.

El Abogado del Estado y las tres empresas codemandadas se oponen a los argumentos de la parte actora y solicitan la desestimación de su recurso.

TERCERO

Como precedente de este recurso, reconocido por la propia actora en su demanda, debe tenerse presente que ENDESA también impugnó en su día la Orden de 14 de junio de 1999 (BOE 17/6/99), que establecía para los años 1998 y 1999 la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Tal recurso fue registrado en esta Sala con el número 1140/1999, y resuelto por sentencia de 23 de julio de 2002 (Sección 8ª), que examinó, entre otras cuestiones, la ahora planteada por la demandante, acerca de la insuficiencia del rango normativo de Orden Ministerial para determinar la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Decía la SAN de 23 de julio citada que

El primer motivo de impugnación de la Orden recurrida se centra en el insuficiente rango normativo de la Orden Ministerial por violación de los artículos 15.2 y 16.3 de la Ley 54/97 y 97 de la Constitución.

La demandante justifica tal alegación expresando que a tenor de los preceptos indicados de la Ley Reguladora del Sector Eléctrico la retribución de la actividad debe establecerse reglamentariamente por el Gobierno mediante Real Decreto, ya que este no puede delegar una facultad que le ha sido atribuida en función de una previa delegación legislativa o deslegalización.

Sobre ello adecuado resulta puntualizar que la posibilidad o no de regular una determinada materia por vía reglamentaria mediante disposiciones ministeriales fuera del ámbito puramente interno de la Administración, ha sido objeto de debate doctrinal, a raíz de la atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno en el artículo 97 de la Constitución. Tal debate se considera hoy zanjado, tras reiterada jurisprudencia que admite tal posibilidad en el desarrollo reglamentario.

En el presente caso, se halla además respaldada por el Real Decreto 28/9/1998, de 23 de Diciembre, regulador de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, que autoriza al Ministro de Industrial y Energía a determinar anualmente la retribución que corresponda a las Entidades que intervengan en este proceso.

Esta posibilidad, se conecta con el artículo 4. b) de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno, que asigna a los Ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento, sin distinguir entre reglamentos internos, referentes a la organización y el funcionamiento del Ministerio y reglamentos externos reguladores de la acción administrativa.

CUARTO

La alegación subsidiaria de falta de competencia de la Secretaría de Estado, se basa en la consideración por el demandante de la Orden impugnada como una disposición de carácter general.

El recurrente considera que la Orden impugnada es una disposición general, porque entiende que se trata de una norma que regula una pluralidad...

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