SAP Sevilla 49/2000, 21 de Junio de 2000
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2000:2939 |
| Número de Recurso | 7907/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 49/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SENTENCIA N° 49/2000
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ANGEL MARQUEZ ROMERO
DON ELOY MENDEZ MARTINEZ
DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO
En la Ciudad de Sevilla, a 21 de junio de 2000.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Sumario 1/1999 instruidos por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Sevilla , por delito de Agresión Sexual, en el que vienen como PROCESADOS: Fermín , hijo de Francisco y Regina, nacido en Sevilla el día 18 de mayo de 1974, vecino de La Algaba (Sevilla), de estado soltero, de profesión pintor, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 23 de septiembre de 1998 hasta el 7 de junio de 1999, habiendo ostentado su representación la Procuradora Sra. Jiménez Gutiérrez, y su defensa el Letrado Sr. Criado Guerrero; y Baltasar , hijo de José y Concepción, nacido en Sevilla el día 11 de junio de 1974, vecino de La Algaba (Sevilla), de estado soltero, de profesión mozo de almacén, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 23 de septiembre de 1998 hasta el 7 de junio de 1999, habiendo ostentado su representación el Procurador Sr. Pérez de los Santos, y su defensa el Letrado Sr. Baena Bocanegra. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y acusadora particular Francisca , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y defendida por la Letrada Sra. Sepúlveda García de la Torre, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública celebrada los días 18 y 19 de mayo. Se acordó su continuación el día 26 de mayo, pero fue suspendida la vista por enfermedad de uno de los Letrados. El día 6 de junio de 2000 finalizó el juicio oral, practicándose las pruebas siguientes: declaración de los procesados, testificales, periciales y documentales propuestas.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, formuló nuevas conclusiones definitivas yapreció en los hechos dos delitos de agresión sexual del artículo 179, en relación con el artículo 178, del Código Penal , siendo autores de los dos delitos los procesados, conforme previene el artículo 28.1 y 28.2 b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los procesados y por cada uno de los delitos de los que son autores, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta conforme al artículo 55 del Código Penal , debiendo indemnizar solidariamente a Francisca por lesiones y daño moral en un millón de pesetas, y costas.
Alternativamente, cada uno de los procesados son responsables, en concepto de autor, de un solo delito del que se venía acusando, solicitando para cada uno la pena de 9 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, entendiendo como definitivo que cada procesado es autor de dos delitos continuados del artículo 179, en relación al 178 y al 180.3, del Código Penal , reputando autor y cooperador, respectivamente, a cada procesado en cada delito, solicitando la pena de 15 años por cada uno de los delitos y a cada uno de los procesados, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acudir a La Algaba por el tiempo de 5 años, debiendo indemnizar a Francisca en 5.000.000 de pesetas por daños morales con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e imposición de costas procesales.
El Letrado defensor del primer procesado solicitó su libre absolución con declaración de oficio de las costas procesales.
El Letrado defensor del segundo procesado solicitó su libre absolución, y, en modo alternativo, concluyó que los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 181.3°, o, en su caso, del 181.2°.2° del Código Penal , solicitando la pena de 6 meses de multa para su defendido, o, en otro caso, de 6 meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 8 horas del día 19 de septiembre de 1998, una vez finalizada la noche de feria en la localidad de La Algaba (Sevilla), un grupo de jóvenes, entre los que se encontraba el procesado Baltasar , conocido como " Chato ", mayor de edad y sin antecedentes penales, y el procesado Fermín , conocido como " Rata ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron hacia el bar La Posada, de la citada localidad. Mientras permanecieron en su interior consumiendo un desayuno, ambos procesados concibieron la idea de satisfacer sus lujuriosos instintos sobre la persona de Francisca , para lo cual, de común acuerdo, trazaron la línea de actuación que se dirá. Fermín , que no pertenecía a la pandilla, aunque había estado con el grupo esa noche, se ausentó del bar dirigiéndose a su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de La Algaba, quedando en el bar el grupo de amigos, entre los que se encontraban Baltasar y la citada Francisca , que se conocían desde hacía tiempo, saliendo en pandilla. Transcurrida una media hora, Baltasar se ofreció a acompañar a Francisca hasta su domicilio, aceptando ésta la invitación. El resto de amigos se dirigieron a sus respectivos domicilios.
En ejecución del acuerdo a que Baltasar había llegado con Fermín , sugirió a Francisca , sabiendo que mentía, que antes de llevarla a su domicilio pasaran por el de Fermín con objeto de recoger un paquete de tabaco, por lo que se dirigieron a la DIRECCION000 n° NUM000 de La Algaba. Allí, conforme a lo pactado, cuando llegaron abrió la puerta Fermín , y entre éste y Baltasar , empujando a Francisca (que padece un retraso mental moderado que provoca falta de capacidad de reacción en situaciones de tensión y es fácilmente influenciable), la obligaron a subir los escalones hasta uno de los dormitorios de la vivienda.
Una vez en el interior del dormitorio, mientras Baltasar permanecía en el servicio, Fermín desnudó a Francisca , que, por su débil personalidad y la situación de extrema tensión de que se veía objeto, no ofreció oposición física aunque sí verbal, y seguidamente introdujo su miembro viril en la cavidad vaginal de la víctima, no llegando a eyacular en su interior sino en el exterior, limpiándose seguidamente con el vestido de Francisca .
Una vez fuera del servicio, y por un cristal que comunica una pequeña sala con el dormitorio, Baltasar pudo ver a Francisca cuando estaba con Fermín . Una vez concluido el acto, salió Fermín del dormitorio y entró Baltasar , quien aprovechando el aturdimiento que sufría Francisca , y a pesar de sufrir un importante grado de fimosis que le impedía llegar a una erección completa, consiguió que su miembro viril se introdujera parcialmente en la vagina de Francisca , sin llegar a eyacular. Mientras Baltasar estaba con Francisca , Fermín permaneció fuera de la habitación llegando a conversar con tercera persona, familiar de éste, que llegó a la vivienda.Finalizado el acto sexual, los procesados permitieron que Francisca marchase.
Francisca , inicialmente, mantuvo silencio de lo sucedido hasta horas más tarde del día 19 de septiembre de 1998, en que relató lo ocurrido a una amiga suya, quien a su vez se lo comunicó el día 22 de septiembre de 1998 a la madre de Francisca , quien trasladó a su hija para ser reconocida ginecológicamente en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla sobre las 22'50 horas. En el reconocimiento médico-ginecológico, se apreció pequeño desgarro himeneal a las 4'00 horas, con punteado quimótico reciente.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículo 178 y 179 del Código Penal , al haber quedado acreditado que los procesados Fermín y Baltasar mantuvieron las relaciones sexuales descritas en la relación fáctica con Francisca , venciendo la voluntad contraria de ésta a efectuar tales prácticas sexuales, mediando intimidación sobre su persona, que por la disminución mental que padece, menoscabaron la capacidad defensiva de la víctima ante el temor racional y fundado de que los acusados podrían causarle un mal físico de entidad.
La relación fáctica declarada probada lo ha sido en base a las declaraciones efectuadas por Francisca , las cuales han merecido al Tribunal, tras percibirlas directamente, credibilidad suficiente en el sentido que se indicará.
Al respecto, hay que precisar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expuesta, entre otras, en SSTS de 12-6-95, 2-1-96, 22-4-99, 21-10-99 ó 27-12-99 , que la declaración de la víctima o perjudicado por un hecho punible, aun siendo prueba única, al desterrarse de nuestro ordenamiento jurídico el antiguo principio "testis unus testis nulus", puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española , siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el jugador algún día que Impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad, cuya valoración corresponde al juzgador de 1ª instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima, para dotarlo de credibilidad, las siguientes notas o requisitos: 1°) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2°) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de...
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