SAP Madrid 878/2005, 22 de Septiembre de 2005
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2005:12258 |
| Número de Recurso | 22/2005 |
| Número de Resolución | 878/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGORAMIRO JOSE VENTURA FACIMARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Rollo nº 22-2005 PA
Procedimiento Abreviado nº 4593/2002
Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid
SENTENCIA
nº 878 / 2005
Iltmos. Sres.:
D. Jesús Fernández Entralgo
D. Ramiro Ventura Faci
Dª María Cruz Álvaro López
En Madrid a veintidós de septiembre de dos mil cinco.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 22/2005 PA, tramitado como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4593/2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito de apropiación indebida, en la que han intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal representado por don Carlos Díaz Roldán;
La acusación particular ejercitada por don Isidro y doña Marí Luz, representados por el Procurador don Miguel Zamora Bausá y bajo la dirección letrada de don Ignacio Mendieta García;
El acusado don Eusebio, nacido en Villa del Prado (Madrid) el día 11 marzo en 1953, hijo de Julio y Otilia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villa del Prado (Madrid) constando que tiene antecedentes penales, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001, defendido por la Abogada doña Sacramento María Rubio López y representado por la Procuradora doña Elena Muñoz González.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la al acusación que inicialmente había formulado contra don Eusebio como autor de un supuesto delito de apropiación indebida solicitando su absolución.
La acusación particular ejercitada por don Isidro y doña Marí Luz en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 y 250,1, agravante 1ª, del que es autor el acusado don Eusebio, concurriendo además la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, multa de doce meses con la cuota diaria de 10 euros, que indemnice a don Isidro y doña Marí Luz en la cantidad de 6.010,12 euros (3005,06 euros en concepto de importe de señal entregado y no devuelto; y 3005,06 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, incluidos daños morales, de conformidad con lo previsto en el contrato firmado en su día en su cláusula b), además de condenarle al pago de las costas incluyendo las generadas por la acusación particular.
Alternativamente calificó los hechos narrados como constitutivos de delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250.1, concurriendo la agravante 1ª de dicho precepto.
La defensa del acusado don Eusebio, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación particular interesando su libre absolución.
En último lugar se concedió la palabra al acusado don Eusebio.
En fechas anteriores y cercanas al día 20 de junio de 2001, doña Flora decidió poner a la venta la vivienda de la que era propietaria conjuntamente con su anteriormente fallecido esposo don Juan Miguel, vivienda sita en la CALLE001 número NUM002 piso NUM003- NUM004 de Madrid, contactando para ello con distintas agencias inmobiliarias.
De esta forma, y por mediación de su vecina doña Beatriz, contactó con la empresa ACEÑO, SL., sin que conste que se firmará entre ambas partes ningún tipo de orden o encargo de gestiones de compraventa.
Al ver un anuncio en un periódico, don Isidro y doña Marí Luz, interesados en la compra de una vivienda, contactaron con la entidad ACEÑO, SL. y, acompañados de una empleada de la empresa llamada Rosario, fueron a ver el referido piso de la CALLE001 nº NUM002, NUM003- NUM004.
Tras ver el piso en varias ocasiones, interesados en el mismo y en el precio que la entidad ACEÑO, SL. dijo que estaba a la venta, don Isidro y doña Marí Luz, el día 20 de junio de 2001, firmaron con la entidad ACEÑO, SL. y, personalmente con don Eusebio, un documento-señal fijando el precio de compraventa en 20.500.000 pesetas, entregando en concepto de señal la cantidad de 500.000 pesetas, pago que realizaron don Isidro y doña Marí Luz mediante cheque bancario de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, siendo cobrada dicha cantidad de forma inmediata por el acusado don Eusebio.
Tras la firma de dicho documento, don Isidro y doña Marí Luz reclamaron al acusado don Eusebio la formalización del contrato de compraventa, contestando el acusado que estaba pendiente de contactar con la propietaria del piso doña Flora para preparar la documentación.
Transcurrido el plazo de 60 días naturales fijado en el documento de 20 de junio de 2001 para formalizar en escritura pública la compraventa y requerido para ello el acusado don Eusebio por don Isidro y doña Marí Luz, el acusado les manifestó que no se podía formalizar la compraventa ya que le resultaba imposible localizar a doña Flora.
Don Isidro y doña Marí Luz reclamaron entonces al acusado la devolución de la señal entregada sin que hasta la fecha la entidad ACEÑO, SL. o el acusado don Eusebio hayan devuelto dicha cantidad.
Doña Flora vendió la vivienda a otras personas a través de la entidad TECNOCASA.
Don Eusebio fue condenado por sentencia de fecha 7 de mayo de 1998 (firme el 17 de noviembre de 1998) dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid en la causa nº 82/1990 (Procedimiento Abreviado nº 178/1996), como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un mes y un día de prisión.
Dicha pena fue objeto de suspensión el día 26 de enero de 2000 durante dos años según ejecutoria nº 223/1999.
1. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal y castigado el artículo 249 del mismo texto legal.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 13.11.1996) "para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos:
Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.
Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.
Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.
Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia".
-
- Consideramos que los hechos están perfectamente credos conforme a la siguiente valoración de la prueba:
2.1.- Consta plenamente acreditado la realidad de la formalización del documento en la que se pactó la compraventa de la vivienda de la CALLE001 nº NUM002-piso NUM003 - NUM004 de Madrid, vivienda de la que eran titulares doña Flora y don Juan Miguel (éste último esposo fallecido de la primera), por importe de 20.500.000 setas y que dicho acto don Isidro y doña Marí Luz entregaron a la entidad ACEÑO, SL. y, en concreto, a don Eusebio, que actuaba como vendedor, la cantidad de 500.000 pesetas, pago que se realizó a través del cheque bancario de la entidad Banco Bilbao Vizcaya que fue cobrado de forma inmediata por don Eusebio (obra en el folio 7 de las actuaciones).
2.2.- El propio acusado don Eusebio reconoce que cobró el importe de dicho cheque, 500.000 pesetas.
A pesar de que el acusado manifiesta que entregó esta señal de 500.000 pesetas a la propietaria de la vivienda doña Flora, entendemos que dicha afirmación no es veraz y que tiene una finalidad exclusivamente autoexculpatoria:
Dicha afirmación del acusado de que dicha señal la entregó a doña Flora la realiza el acusado por primera vez en el acto de juicio oral. Así afirma que "al otro día de dejarle la señal le entregó el dinero a la señora... las 500.000 pesetas las entregó a la propietaria del piso. De esa entrega él hizo su recibo de los que se hacen toda la vida... Hizo la entrega a la propietaria y sabe que esa entrega se hizo en dinero... Se lo entregó a la propietaria como a los dos días, eso se hace muy rápido. Igual se lo dio ese mismo día. Sabe que se entregó un día por la tarde y fue cuando vio al hijo y la hija en muy mala forma...".
No obstante dicha fundamental afirmación, que el acusado realiza en el acto de juicio oral de forma novedosa ya que en ningún momento el acusado había referido antes que había entregado la señal a la propietaria la vivienda, es un dato que entendemos suficientemente trascendental para considerar que se debió a un simple olvido.
Así consta que en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 27 de enero de 2003, un año y siete meses después de firmar el documento de 20 de junio de 2001, el acusado reconoce haber recibido las 500.000 pesetas y afirma que "no devolvió el dinero a los denunciantes porque le pidieron el doble".
Consta documentación obrante en el Expediente incoado en el Servicio de Orientación al Consumidor dependiente de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, en la que tampoco el acusado refiere que las 500.000 pesetas las entregara a la propietaria de la vivienda doña Flora (folios 106 a 122).
Así, en la alegación quinta realizada por el acusado contestando a ese Servicio de Orientación al Consumidor se hace referencia a que "si la propiedad se negara a aportar cuanta documentación le es solicitada en referencia a la vivienda en cuestión,...
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STS 1020/2006, 5 de Octubre de 2006
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