Resolución de 12 de abril de 1996 (BOE 7 de mayo de 1996) (representación: forma de acreditarla)
| Autor | Tomás Gimenez Duart |
COMENTARIO
I-Valga el comentario a la presente resolución -respecto de la que ya anticipo mi más profundo e incluso visceral desacuerdo- para rendir homenaje a JUAN REY PORTÓLES, autor de la nota que el Centro Directivo confirma. JUAN REY fue -o mejor, es, porque su buen hacer perdura[1]- sabio jurista, profesional cabal, bibliófilo apasionado, alma mater de los lunes jurídicos valencianos y, fundamentalmente, un hombre bueno. Su prematura muerte nos ha privado a todos de uno de los eslabones más firmes para hacer posible el imprescindible acercamiento entre registradores y notarios.
Paradójicamente JUAN REY es el autor de la nota que el Centro Directivo confirma y que, seamos claros, va a hacer muy poca gracia a los notarios. Ciertamente es una paradoja, pero una paradoja lógica. Porque JUAN REY que es registrador, lo cual imprime carácter -como ser abogado, médico, cura o notario-, defiende su artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Mientras que nosotros los notarios -con más razón, pensamos- defendemos el artículo 1217 del Código civil y el artículo 143.3 del Reglamento notarial que es su corolario.
II-Procedamos a centrar el supuesto de hecho: la resolución se ocupa, en recurso a los solos efectos doctrinales, de una escritura en la que comparece el apoderado de una sociedad, con poder expreso para el acto de que se trata (una división horizontal). Sus facultades las transcribe el notario sin hacer constar de quién procede el poder, aunque sí expresa que "en lo omitido por innecesario no hay nada que desvirtúe lo inserto". Tampoco consigna el notario que el poder está inscrito en el R.M., lo que, a juicio del registrador, hubiera solucionado todo, dada la previa calificación del registrador mercantil y la fuerza legitimadora de los asientos del Registro. Ni por el notario ni por el registrador se alega la circunstancia de la inscripción, por lo que el recurso se centra en si la representación esta o no debidamente justificada.
La resolución del C.D., que confirma la posición registral, se basa, reduciendo al máximo su proceso lógico, en dos premisas mayores (las registrales, por sentado) y dos menores (las notariales, por supuesto) para llegar a la conclusión de la inadmisión:
PRIMERA PREMISA MAYOR: la calificación registral ex art. 18 LH se extiende a la capacidad (de obrar) de los otorgantes por lo que resulte de la escritura.
SEGUNDA PREMISA MAYOR: para tal función calificadora la escritura ha de estar correctamente extendida, es decir, la representación -de la que resulta la capacidad de obrar- correctamente reflejada.
PRIMERA PREMISA MENOR: es la legislación notarial la que determina cómo ha de reflejarse la representación.
SEGUNDA PREMISA MENOR: el art. 165 RN impone, respecto de la intervención por poder en nombre de una sociedad, la reseña de la persona que otorgó tal poder y su relación con el órgano de administración de aquella sociedad.
CONCLUSIÓN: Como esta última premisa no concurre el recurso se desestima.
III- Bastará con demostrar, a los efectos de nuestra crítica, que la última de las premisas es falsa para que se venga abajo todo el proceso lógico sobre el que el C.D. construye su doctrina. Para ello nada mejor que transcribir el art. 165 RN, a cuyo tenor: aCuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, se expresara esta circunstancia ... INDICANDO EL TITULO DEL CUAL RESULTE LA EXPRESADA REPRESENTACIÓN". Pues bien, el título (en singular) de representaáón al que la norma alude no puede ser otro que el poder con el que el apoderado actúa, y no el poder del poderdante, ni el título que tenía el primer poderdante del poderdante.
Sólo haciendo decir al art. 165 del RN lo que no dice (mediante ignorar que el precepto habla de "título" y no de "títulos") se llega a la conclusión denegatoria del recurso, para más gloria del art. 18 LH y en detrimento de la más clara norma del art. 143 RN: "La fe pública, debida a la actuación notarial según las disposiciones del presente título, no podrá ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir sin incurrir en responsabilia
La resolución, con su su falsa lógica aparente, parece ignorar cómo funcionan los poderes en todo el mundo, limitándose el notario a dar fe (lo que ya es mucho) de que NN es apoderado para tal operación. Valga que el notario español deba justificar la representación, pero de ahí a que deba además relatar toda la cadena de representaciones media un abismo. Aunque forzados por la práctica registral así vengamos haciéndolo usualmente.
Se produce así el deprimente absurdo de que el notario debe aceptar necesariamente, con la aposición de la correspondiente apostilla, el poder extranjero sucintamente redactado[2] (para una venta de acciones, por ejemplo, de quizá mucha mayor trascendencia económica que la venta de una plaza de garaje) y, en cambio, no puede hacer valer ante el Registro su propio juicio de legitimación debidamente justificado.
Se lleea al inadmisible resultado de que si el poder en cuestión ha sido visado por otro registrador (para su inscripción) la legitimación está acreditada, pero si lo ha sido por otro notario no lo está. Cuando resulta que en sede de apoderamiento el título de representación no es la inscripcion en el Registro mercantil sino, como en todo poder, la copia notarial de ese poder. El título es la escritura, no la inscripción ni la certificación del asiento, al punto de que ésta, no suple a aquélla.
A mayor abundamiento, la presente resolución es incluso formalmente contradictoria con respecto a la doctrina sentada muy recientemente por el propio C.D. respecto a la sustitución de poder. En efecto, según la resolución de 10 de febrero de 1995 (vid. LN, abril/95, págs. 115 y ss), el sustituto del apoderado acredita su representación mediante la exhibición de la copia de la escritura de sustitución otorgada por el apoderado sustituyente, sin que se le pueda exigir que, además, exhiba la de poder. Resulta entonces que quien contrata con el apoderado de una sociedad debe exigir que éste le justifique las facultades del órgano que confirió el poder y, en cambio, quien contrata con el sustituto del apoderado (¡incluso aun tratándose de un subapoderamiento!) no hace falta que exija la exhibición del poder. No parecen muy coherentes entre sí ambas doctrinas, incluso por mucho que pretenda extenderse el mandato del art. 383.1 RH que ni de lejos (por eso en esta resolución ni se cita) se refiere al supuesto que aquí nos ocupa.
IV- Por todo cuanto antecede, dada la trascendencia del tema para la profesión notarial[3], desde el profundo convencimiento de que las necesidades del tráfico discurren por cauces muy diversos de los que traza este fallo, y previo reiterar la idea tantas veces expresada de que sólo con la unificación de los cuerpos genéticamente compatibles se logrará la armonía que la Sociedad está demandando, con estas premisas, quizá también falsas (por equivocadas) pero sinceras, haciendo uso de inalienable derecho al pataleo, concluiré esta apresurada crítica con la siguiente
RESOLUCIÓN APÓCRIFA
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La cuestión a resolver en el presente recurso se reduce a determinar si en una escritura de división horizontal que otorga un apoderado de una sociedad propietaria de un solar está correctamente acreditada la representación, pese a no reflejarse en la escritura quién y en virtud de qué otorgó el poder mediante el cual aquel apoderado actúa.
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El artículo 18 de la ley Hipotecaria establece que los Registradores calificarán la capacidad de los otorgantes por lo que resulte de las mismas escrituras y de los asientos del Registro. La calificación registral, como es evidente, no se refiere a la capacidad natural -el otorgante no comparece ante el Registrador- sino a la capacidad de obrar o legitimación respecto del acto que se trata de inscribir, en base a lo reflejado por el Notario en el título. El Registrador, por ello, ha de calificar si el Notario reflejó la representación en forma reglamentaria (artículos 165 y 166 del Reglamento Notarial), si su juicio de capacidad es congruente y si surgen o no obstáculos del Registro.
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- Sentado lo anterior debe constatarse que la función notarial y la registral no se superponen de un modo absoluto, antes bien convergen en el documento a modo de círculos secantes, no concéntricos, pues esto último entrañaría una duplicidad de funciones injustificable social y legalmente. Por eso, de las dos partes esenciales de la escritura -juicios y aseveraciones del propio Notario, y declaraciones negocíales de los otorgantes conformadas por el Notario-en la segunda parte la convergencia es máxima, pero no así en la primera, en lo que son los juicios y afirmaciones del Notario autorizante. En este...
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