SAP Cádiz 64/2005, 5 de Abril de 2005
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2005:279 |
| Número de Recurso | 6/2004 |
| Número de Resolución | 64/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
RAFAEL DEL RIO DELGADOMANUEL MARIA ESTRELLA RUIZANTONIO MARIN FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
SENTENCIA Nº 64/05
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Rafael del Río Delgado
MAGISTRADOS
Manuel Estrella Ruiz
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE CADIZ Nº 8
SUMARIO Nº 1/2003
SUMARIO AUDIENCIA Nº 6/2004
En Cádiz, a 5 de abril de 2005.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación y por la posible comisión de un delito de agresión sexual contra el acusado Casimiro, nacido en Ceuta el día 1/octubre/1963, hijo de Juan y de María, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, sin antecedentes penales, vecino de Cádiz, con domicilio en la CALLE000NUM001,NUM002, y que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.
El indicado acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 28/agosto/2004; ha sido representado por la Procuradora Sra. Alonso Barthe, y defendido por el Letrado Sr. Infante Ojeda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Elena en el ejercicio de la acusación particular, estando representada por el Pdor. Sr. Gómez Armario y defendida por la Letrado Sra. Avila Vega. Ha sido Ponente el Magistrado SR. Antonio Marín Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ministerio Fiscal y en el Procedimiento Sumario de la referencia, se formuló escrito de acusación contra la persona dicha, teniéndola por autora de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.3º y 4º y 74.3 del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijas menores, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con su hija Sandra por el periodo de cinco años. En concepto de indemnización abonaría a la suma de 40.000 euros a la citada menor Sandra. La acusación particular mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Público, instando la imposición de las mismas penas antes relacionadas.
La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.
Convocado el Juicio Oral para el día 5 de abril, se ha celebrado dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. Las acusaciones elevaron sus conclusiones a definitivas, mientras que la defensa las modificó admitiendo la comisión de un único delito de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez, o alternativamente la correspondiente atenuante, debiéndose imponer la pena de seis meses de prisión o, en su caso, la de un año de prisión caso de apreciarse exclusivamente la atenuante.
UNICO.- Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Elena, de cuya unión han nacido tres hijos: Sergio, Sandra y Diana. Diana nació el 27 de agosto de 1989.
La familia estuvo residiendo durante varios años en la localidad de El Ejido (Almería), hasta el año 1999 en que fijaron su domicilio en Cádiz. La Sra. Elena ha desempeñado diferentes trabajos por cuenta ajena que le obligaban a estar fuera del domicilio durante el horario laboral, mientras que Casimiro regentaba un taller de joyería instalado en su propio domicilio.
Desde que Sandra tenía unos cuatro o cinco años de edad, tanto en El Ejido como luego en Cádiz, Casimiro ha venido aprovechando los momentos en que se quedaba solo con su hija para someterle a constantes prácticas sexuales con el fin de satisfacer su deseo sexual. La menor accedía naturalmente a lo que su padre le solicitaba al desconocer el sentido de las prácticas para las que era requerida, sin que conste que fuera objeto de violencia alguna por su progenitor, ni que éste usara de concretas amenazas para conseguir doblegar la voluntad de la menor. Cuando con el discurrir del tiempo Sandra se fue haciendo consciente de lo que estaba pasando, renunció en un principio a contar a nadie lo sucedido ante la eventualidad de no ser creída y porque su padre le decía que estaba enfermo y que ella le tenía que ayudar, así como ante el temor de que su padre terminara en la cárcel, como éste también le aseguraba. Llegada la edad de 13 años, sobre el día 16/diciembre/2002, Sandra se decidió a contar lo que le estaba pasando a una prima, siendo así que la menor contó entonces lo sucedido a su tía, y hermana de Casimiro, Ángeles, quien, a su vez, inmediatamente llamó a la madre para ponerle al corriente de lo que su hija le había dicho.
Es así que en fechas indeterminadas que se dilatan a lo largo del período de tiempo antes dicho, esto es, entre los cuatro o cinco años y hasta que Sandra cumplió trece -en concreto, hasta el verano del año 2002-, su padre la sometía a variadas prácticas sexuales, como eran besarla en la boca, tocarle los pechos y la zona genital, tratar de introducir los dedos en la vagina de la menor, besar y chupar pechos y practicarle sexo oral o hacer que le masturbara. Era también práctica recurrente situarse el progenitor encima de la menor para frotar su pene sobre la zona genital de la menor hasta eyacular encima de ella, así como introducírselo en la boca hasta conseguir que le menor le realizara una felación. En varias ocasiones intentó penetrarla tanto por por vía vaginal, como por vía anal, sin llegar a conseguirlo ante las protestas de la menor, al sentir ésta dolor por la evidente desproporción entre los respectivos órganos. No consta acreditado que cuando Sandra tenía unos ocho años, su padre lograra realizar una penetración completa por vía anal.
Durante todo este tiempo, Casimiro ha sido adicto a las bebidas alcohólicas, sin que la ingesta de éstas alterara el conocimiento de la ilicitud de su proceder o la privara del control de su voluntad para no realizarlos. En algunas ocasiones realizó las prácticas descritas bajo la influencia de las bebidas alcohólicas previamente ingeridas.
Calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados. Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2,1º y 182, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, cometido en grado de consumación y del que aparece autor el acusado según el artículo 28 del propio texto legal.
Antes de entrar en la crítica a la prueba practicada, quizás sea preciso exponer el punto de vista de la Sala acerca de la calificación jurídica de los hechos relatados, en tanto en cuento hemos de mantener criterio diferente al sustentado por el Ministerio Público y la acusación particular, apreciando, como ha quedado dicho, la existencia no de un delito de agresión sexual, sino de unos abusos sexuales no consentidos, al recaer sobre una menor de doce años (art. 181.1 y 2.1º Código Penal), cualificados por el acceso carnal al que el art. 182 se refiere y por la circunstancia agravatoria específica de prevalimiento de la situación de parentesco (art. 182, inciso 2º,1º Código Penal). Conviene aclarar que los preceptos indicados y aplicados son los del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/95 aplicable temporalmente a los hechos enjuiciados, si bien en la redacción vigente del Código Penal -aprobada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre- la calificación y determinación de pena no variaría. Son pues varios los aparentes problemas de calificación, a saber:
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CALIFICACION DE LOS HECHOS COMO DE ABUSOS SEXUALES. Las acusaciones han insistido en la apreciación de un delito de agresión sexual continuado, que, a tenor de los escritos de acusación, encontraría su base fáctica en el lógico temor que le inspiraba a la menor su padre y en el intento de evitarle a su hermana menor el ser sujeto pasivo de prácticas semejantes. Sin perjuicio de aceptar la realidad del hecho, consideramos que tal ambiente de temor en el que, sin duda, hubo de vivir Sandra no convierte las prácticas sexuales descritas en constitutivas de aquél delito.
En el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal la conducta tipificada es la de ,el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerándose no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años -doce en la versión original del Código-. La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ,ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.
Constituye el criterio básico para distinguir las agresiones sexuales de las conductas de abuso la determinación de la violencia o intimidación. La ,violencia", que sustituyó al término ,fuerza" del Código de 1973, ha sido entendida por el Tribunal Supremo como vis phísica proyectada sobre el cuerpo de la víctima, excluyendo fuera de ella la vis in...
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