SAP Madrid 276/2002, 12 de Junio de 2002
| Ponente | D. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2002:7654 |
| Número de Recurso | 34/2001 |
| Número de Resolución | 276/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENADª. MARIA CONSUELO ROMERA VAQUEROD. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
ROLLO N°34/01
SUMARIO n°4/01
Juzgado de Instrucción n°9 de Madrid.
SENTENCIA N° 276
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos. Sras.
Presidenta:
Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena
Magistradas:
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. MªCruz Alvaro López
En Madrid, a doce de junio de dos mil dos.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Sumario 4/01, procedente del Juzgado de Instrucción n° 9 de los de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Gabriel, con pasaporte n° NUM000 expedido en Venezuela, nacido en Cucuta (Colombia) el 4 de noviembre de 1970, hijo de Jesús María y de Marí Trini, vecino de Puerto Cabello (Venezuela), sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de abril de 2001. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Angela Iglesias Balboa y dicho procesado representado por la Procuradora Sra. Gómez Hernández, y defendido por la letrada Sra. Linares Vacas.
Es Ponente la Magistrada Dña. MªCruz Alvaro López.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.3° del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 10 años de prisión y multa de 42 millones de pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenido, y pago de las costas procesales.
La defensa del procesado sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido por todos los pronunciamientos favorables, calificando alterativamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, y reputando responsable del mismo al procesado en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión, excluyendo expresamente la pena de multa por no existir unido a las actuaciones informe oficial que determine el valor de la droga aprehendida.
Sobre las 11 horas del día 5 de abril de 2001, el procesado Gabriel, mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte venezolano NUM000, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la compañía Iberia procedente de Bogotá (Colombia), que hacía escala en Madrid y cuyo destino final era Barcelona, portando un carrito portaequipajes en cuya estructura metálica había ocultada una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1210,7 gramos y una pureza del 64,2%, y cuyo destino final era su entrega a terceras personas.
En el momento de la detención, al procesado le fueron intervenidos 1.400 dólares USA y 35.000 ptas producto del ilícito transporte que realizaba, interviniéndole también dos billetes de avión con los itinerarios de Cucuta Camilo- Bogotá-Madrid-Barcelona y Barcelona-Bogota-Cucuta Camilo respectivamente. a sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 79.211.89 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, al constar claramente acreditado el transporte por parte del procesado de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 816/92 y 24/1/95 entre tras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, y de la circunstancia de que ni siquiera hay constancia alguna de que el procesado fuese adicto a dicha sustancia.
Aunque el Ministerio Fiscal considera que la cantidad de cocaína neta aprehendida ha de considerarse notoria importancia, a los efectos agravatorios previstos en el párrafo 3° del art. 369 del Código Penal, al superar los 750 gramos de cocaína pura, que en virtud del reciente acuerdo del Pleno de la Sala Degunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre pasado, constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado ( SS. TS. de 24 de octubre de 2001), debemos no obstante estimar la alegación de la defensa respecto al posible margen de error que puede producirse en la determinación de la pureza de la sustancia, pues así lo manifestó en el acto del plenario la Perito de la Inspección de Farmacia dependiente del Ministerio de Sanidad Consumo, al señalar que puede haber un margen de incertidumbre de mas-menos cinco por ciento. En el presente supuesto, si aplicamos dicho margen de error, nos resultaría que los 210,7 gramos de cocaína al 64 % de pureza que según el informe emitido resultó que transportaba el procesado, equivaldrían a una cantidad que podría oscilar entre 736,106 y 813,59 de cocaína pura. Partiendo de que la duda respecto al error únicamente puede resolverse a favor del reo, debemos considerar que la cantidad que transportaba era la primera, que se encuentra por debajo del limite jurisprudencialmente fijado para la aplicación del subtipo agravado, lo que determina que apreciemos únicamente la concurrencia del tipo base del art. 368 del C. Penal.
Impugnó la defensa del procesado en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del plenario, el informe del análisis que realizó la Agencia Española del Medicamento...
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