STS, 22 de Noviembre de 1993

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la atenuante 10ª del artículo 9º en relación con la 1ª de dicho artículo y con el nº 1º del artículo 8º, todos ellos del Código Penal por transtorno mental incompleto por analogía. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de la causa primera del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se han vulnerado los artículos 103 y 104 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de la causa 1ª del artículo 849 por la no aplicación del artículo 22 del Código Penal.

RECURSO DE Lucas : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal e inaplicación del artículo 565 párrafo 1º del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 101 y 19 del Código Penal.5.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 10 de Noviembre de 1.993, con asistencia del Letrado recurrente D. Juan Antonio Roquetas por Lucas , mantuvo el recurso. Igualmente mantuvo su recurso el Letrado recurrente D. Marc Palmés Giró, por Alfonso Y Mariana e impugnó el recurso de la defensa. El Letrado Sr. Roquetas igualmente impugnó el recurso de la acusación. También compareció el Letrado recurrido D. Juan Castelló Corbera por SERTE, S.A., quien impugnó el tercer motivo formulado por la acusación particular. Y el Excmo. Sr. Fiscal que impugnó los motivos primero y segundo del recurso de la acusación particular, apoyando el tercero e impugnó el recurso de la defensa.

Contra la sentencia que condena al procesado -como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia a su favor de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica de trastorno mental incompleto, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor, accesorias y pago de costas, así como a indemnizar a los padres de la víctima, en concepto de daños morales sufridos por su fallecimiento, en la suma de 1 millón de pesetas a cada uno, y absuelve a la empresa SERTE S.A., del pago de las indemnizaciones que, en concepto de responsable civil subsidiaria, se le reclamaban-, se alzan en impugnación casacional referido procesado y la acusación particular, que vertebran por dos y tres motivos respectivamente, residenciados todos en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Razones de método y técnica-jurídica aconsejan el estudio en primer lugar del recurso del procesado.

RECURSO del PROCESADO Lucas .

Por corriente infracción de Ley y vía formal del número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal Penal, el motivo 1º del recurso del procesado inmediatamente referido, aduce vulneración por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal e inaplicación del artículo 565 párrafo 1º del mismo texto legal, ya que el "animus necandi" debe quedar totalmente acreditado en la sentencia fáctica y cuando ello no ocurre no procede calificar el hecho como delito de homicidio, sino a lo más como imprudencia punible.

El motivo es inacogible. En efecto, si en su desarrollo argumentativo y en su inicio se transcribe casi literalmente el "factum" acreditado, al llegar al momento crítico de la acción (núcleo del enjuiciamiento), con olvido del respeto que merece el relato histórico cuando el cauce casacional elegido es el número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva reiterada, da un giro copernicano y describe como el acusado "hizo un disparo, sin percatarse sin forma clara hacia donde lo hacia, y no con intención de matar, sino de amedrantar (sic) al fugitivo, con tan mala fortuna que le produjo la muerte", de lo que infiere que la conducta citada, causante del resultado letal, fué debida únicamente a la falta de cuidado derivada de su ignorancia en el manejo de armas; mientras que el "hecho probado", al que tenemos que atenernos en un todo, refiere como "el procesado, hallándose a una distancia de unos dos o tres metros... hizo un disparo contra... Alexander ... con la pistola que portaba, penetrándole el proyectil por la espalda...", lo que palpablemente pone de manifiesto la voluntad del recurrente fué dirigida obviamente (aparte "motivaciones" finalistas, no atinentes a la "culpabilidad" en sí) a quitar la vida de su semejante y, por ello, regida por un "dolo de muerte, cuando menos "eventual" como se afirma en la resolución criticada en su fundamento jurídico 1º, en el que con toda ortodoxia y corrección jurídica se rechaza la tesis de homicidio culposo que, vanamente, reitera el extremo casacional.

El motivo pués, debe ser desestimado.

Por el mismo cauce procesal del número 1º del artículo 849 reiterado, el motivo 2º de la critica casacional interpuesta por el procesado, denuncia vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 19 y 101 del Código Penal, puesto que, quien con su conducta antisocial y delictiva ha creado una situación injusta, no puede obtener beneficios económicos de clase alguna, ya que la víctima estaba robando y desde dicho momento aceptaba todas las consecuencias que de su actuación podían derivarse y por consiguiente perdía automáticamente él y sus herederos el derecho a ser indemnizados.

El motivo que en su desarrollo, apoyó su tesis argumentativa en la doctrina sentada por la Sala respecto a la concurrencia de culpas en los ilícitos cometidos por imprudencia y que su planteamiento, como en el acto de la vista aclaró el Letrado patrocinador del recurrente, lo fué con carácter subsidiario al precedentemente analizado, no puede por menos que decaer, no sólo por su formulación concreta y rechazo del motivo 1º, sino porque, como certeramente indica el Ministerio Fiscal en fase instructoria,resulta paradójico y en manera alguna puede sostenerse que, por el hecho de haber sido sorprendido delinquiendo, la vida de dicha persona carezca de valor digno de ser reparado, ni puede admitirse la pretensión de eliminar la responsabilidad civil en base a una concurrencia de culpa inexistente, puesto que en el "factum" acreditado no aparece, ante la conducta dolosa del hoy recurrente, otra respuesta por la persona que luego resultó muerta que su malogrado intento de fuga.

El motivo debe decaer y al haber corrido igual suerte el anterior, componentes ambos del recurso, éste debe ser desestimado en su integridad.

RECURSO de la ACUSACION PARTICULAR.

Canalizado por la vía formal del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva repetida, el motivo 1º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica de los padres de la víctima, acusadores particulares en el proceso, alega infracción, por aplicación indebida, de la atenuante 10ª del artículo 9, en relación con la 1ª del mismo artículo y con el número 1º de su antecedente el 8, todos ellos del Código Penal, trastorno mental incompleto por analogía, ya que el Tribunal Provincial, partiendo de un incorrecto paralelismo entre "cumplimiento de un deber" y el "ejercicio de la facultad de detener" a un delincuente, valora parcialmente las circunstancias personales del procesado y llega a la errónea conclusión, de que su actividad, pese a la desproporción evidente de los medios empleados, es digna de una atenuación que, al no haber sido alegada otra circunstancia, debe acomodarse en el trastorno mental incompleto por analogía.

La censura contenida en el extremo impugnativo carece de consistencia suasoria atendible. En efecto, si ciertamente la Sala no puede dar como buena y aceptar, haciéndola suya, toda la argumentación que el sentenciador explicita en el fundamento jurídico 3º de su sentencia, al analizar y basar la apreciación de la atenuante analógica, en donde, al fin y a la postre, parece quejarse de que la degradación de la imputabilidad que reconoce en el actuar del procesado no haya sido propuesta por otros cauces atenuatorios más idóneos y cercanos a la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho y si, por otra parte, de la lectura del relato histórico se infiere que la conducta del procesado en momentos anteriores y no muy lejanos a la realización del núcleo del hecho ilícito, parece presidida por una inequívoca serenidad de ánimo, lo cierto es que en la narración histórica, a la que debemos ceñirnos dado el cauce casacional esgrimido, aparecen insertos los datos de que el procesado había sido dado de baja en la Guardia Civil por insuficiencia de facultades "psicofísicas", tenía antecedentes clínicos por "neurosis de ansiedad" y "depresiones" y que, ante la situación en que se encontró sin la experiencia debida por haber desempeñado siempre funciones burocráticas, sufrió una "turbación" inicial que fué aumentando hasta que, "ofuscado" por la tensión de la situación y por la idea de que "su deber" era detenerle, disparó contra el interfecto, y como dichos datos constituyen base eficiente para deducir que el procesado tenía mermadas sus facultades volitivas e intelectivas, principalmente las últimas, referidas fundamentalmente a su facultad de discernimiento, no existe inconveniente ni objección en encuadrar la disminución de la capacidad de culpabilidad que ello entraña en la atenuante analógica de que se trata, en relación y concordancia con los números 1º de los artículos 8 y 9 del Código Penal, puesto que el trastorno mental afecta al mismo ámbito de culpabilidad, máxime si como se desprende de la doctrina sentada por esta Sala en la S. de 22 de Febrero de 1.988, la atenuante analógica prevista en el número 10 del artículo 9 del Código sancionador referido, se considera como una cláusula general de "individualización" de la pena, que permite "proporcionarla" mejor a la "culpabilidad" del agente.

El motivo pués, debe ser desestimado.

Con sede procesal en el número 1º del repetido artículo 849 de la Ley rituaria criminal, el motivo 2º del recurso interpuesto por los acusadores particulares, denuncia que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 103 y 104 del Código Penal, ya que en la misma, al fijar el "quantum" indemnizatorio por los daños morales sufridos por los padres de la víctima no tiene en cuenta todos los datos contenidos en la propia resolución, que deben constituir las "bases" para su determinación.

Si en principio, en una primera toma de posición, la simple lectura de la crítica que contiene el extremo casacional, debería atraer su perecimiento, dada la reiterada y pacífica doctrina de la Sala indicativa de que la fijación de la cuantía indemnizatoria compete exclusivamente al Tribunal de instancia y no es recurrible en casación (Cfr. SS., entre otras muchas, de 30 de Marzo, 9 de Junio y 5 de Octubre de

1.982, 26 de Diciembre de 1.984, 7 de Octubre de 1.985, 8 de Julio de 1.986, 23 de Marzo de 1.987, 21 de Abril y 7 de Octubre de 1.989, 8 de Febrero, 16 de Marzo y 15 de Octubre de 1.990 y 30 de Abril y 12 de Junio de 1.992), también lo es que repetida doctrina permite el control casacional cuando se debaten los distintos conceptos o "bases" en que descansa la fijación concreta de la cifra respectiva.La sentencia impugnada, en su fundamento jurídico 4º, apartado A), al referirse a la responsabilidad civil derivada del hecho punible, se circunscribe a decir que "la indemnización correspondiente queda limitada al daño moral sufrido (por los padres), como parientes más allegados del fallecido, al no constar que (el interfecto) hubiese contraido matrimonio ni que tuviera hijos". Con dicha expresión no se hace más que descartar, como inexistentes, los "gastos funerarios" (es decir los que, normalmente, genera el óbito de una persona, tales como sepelio, inhumación, funeral, exequias, testamentaría y otros análogos y acostumbrados) y los que podríamos llamar de "desamparo" (en el que quedan ciertos parientes, que dependían económicamente del difunto, el cual subvenía a sus necesidades con el producto de su trabajo), resaltando expresamente, como realidad derivada del ilícito, el "daño moral" o "pecunia doloris" (que es el pesar o desconsuelo producido por el fallecimiento del ser querido, por la rúptura de la íntima convivencia y de los lazos de afecto, esto es por el >, como lo califica con frase feliz la S. de este Tribunal de 5 de Junio de 1.972 (Cfr. S. de 15 de Abril de 1.988).

Con dicho antecedente, sin más fundamentación externa y expresa, con incumplimiento de lo normado en el artículo 120.3 de la Carta Magna (en relación con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva establecida en el artículo 24), sin exteriorización del razonamiento deductivo que a ello le condujo y que mantiene "in pectore", fija como indemnización por dicho "daño moral", la cantidad de dos millones de pesetas a distribuir entre los padres referidos. Dicha cantidad, notoriamente escasa comparada con la otorgada en supuestos similares, obtenidas con los índices y módulos que se barajan habitualmente, no pudo obtenerla más que partiendo de la conjugación de dos datos que al respecto figuran en el relato histórico de su sentencia, la edad de la víctima, 17 años cuando ocurrieron los hechos, como "nacido el 25 de Agosto de 1.973" y su historial, al expresarse "con antecedentes policiales por violación, robo y utilización ilegítima de vehículo de motor", cuya integración en el "factum" no puede entenderse con otra motivación o finalidad, pués aparte de desconocerse por el procesado, serían irrelevantes al enjuiciamiento de su conducta.

Si, como indica la S. de 25 de Febrero de 1.992, distinguir entre un hijo modélico conductualmente, laborioso y amante de la familia y otro con antecedentes y carente de trabajo, puede ser correcto en trance de desigualar los módulos indemnizatorios en cuanto al "lucro cesante", jamás puede tal situación dispar tomarse como módulo fundamental de un tratamiento desigual de la indemnización por el "pretium doloris" o "daño moral", obvio resulta que dicho dato "base" constituido por los antecedentes policiales referidos, no puede tomarse en consideración en la fijación de la indemnización por daño moral, procediendo en consecuencia la estimación del motivo en los límites que se dirán en la segunda sentencia a dictar seguidamente.

Igualmente, por corriente infracción de Ley, el motivo 3º y último de la impugnación causada por los acusadores particulares, aduce vulneración, por su no aplicación, del artículo 22 del Código Penal, ya que el procesado cometió su acción delictiva mientras prestaba sus servicios y en horario laboral por cuenta de la empresa SERTE S.A., sin que la posible extralimitación en su cometido al intentar detener a quien penetró en un local que tenía concertada contractualmente con referida empresa un servicio de alarma y custodia de llaves, pueda exonerar a dicha empresa de su responsabilidad civil subsidiaria.

El relato histórico de la sentencia impugnada -intangible como se ha dicho-, resalta como el procesado, vinculado laboralmente con la empresa SERTE S.A. (dedicada a la instalación de equipos de seguridad y de alarmas), prestaba sus "servicios" en el patio central de alarmas, con "cometido" (al igual que el resto de sus compañeros) de avisar a la Policía cuando se disparara una alarma de las contratadas y acudir al lugar con la llave del local o vivienda del cliente con el fin de abrir la puerta y facilitar el acceso a los funcionarios policiales, sin poder penetrar al mismo en tanto y cuanto no se personaran dichos agentes (según consta en el ejemplar del contrato suscrito entre SERTE y KURT KAUF S.A.). Seguidamente describe el "factum", como el día y hora que se concretan, cuando el acusado se encontraba cumpliendo sus "funciones", sonó la alarma conectada con KURT KAUF, por lo que en ejecución de su "misión", tras coger las llaves del local del cliente y avisar por teléfono a la Jefatura de Policía, en "un coche de la empresa SERTE" se trasladó a un lugar próximo al inmueble en que había sonado la alarma y en estricto cumplimiento de lo "encomendado" espera en el exterior la llegada de las fuerzas policiales. Entonces -sigue el relato- observa como el supuesto depredador, por una ventana del primer piso, sale hacia el exterior y como el procesado, ante tal situación y para evitar su fuga, tras sucesivas conminaciones, le dispara con la pistola que llevaba y le causa lesiones tan graves, que produjeron su óbito.

El juzgador "a quo", en el fundamento jurídico 4º apartado B), cita la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del artículo 22 del Código Penal, (con nota expresa de la S. de 24 de Enero de 1.991), claramente aperturista y protectora de la víctima, dirigida hacia una responsabilidad "quasi objetiva" que entiende que, incluso aunque el empleado se hubiese extralimitado en sus funciones específicas, laempresa bajo cuya dependencia o al servicio de la cual actúa, debe responder de los daños ocasionados a terceros, pero, a pesar de ello, considera que el acusado no sólo se excedió de las facultades que tenía asignadas, sino que el acto ilícito que realizó lo fué fuera de las actividades propias de la empresa a cuyo servicio se encontraba y por tanto ajeno a la misma, a la que, por ello, no alcanza la responsabilidad subsidiaria.

Dicha conclusión no puede por menos que ser rechazada por la Sala.

En efecto y como agudamente aduce el Ministerio Fiscal, siguiendo la doctrina contenida en la S. de 20 de Diciembre de 1.991, dentro de la idea de "dependencia" ha de incluirse cualquier relación entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica responsable civil subsidiario, siempre que en ella se descubra un cierto correlato entre uno y otro y siempre que la actuación del infractor penal se produzca dentro del círculo de actividades determinantes de la relación y según el "factum", cierto que el contrato que unía al procesado y a la empresa SERTE, le prohibía al primero acceder al local mientras no llegaran las fuerzas policiales, pero no se dice, ni se vislumbra en lugar alguno, que le estuviera prohibido ante una situación de emergencia, como la que se le presentó, adoptar personalmente las medidas que considerara adecuadas para detener al presunto delincuente en el ejercicio de un derecho (del que se hace eco la resolución criticada), por lo que no puede afirmarse que la actuación del acusado se llevó a cabo al margen de su cometido, sino en él, en horas laborales y cuando trabajaba al servicio de su principal, se encontraba cumpliendo las funciones encomendadas, aunque se extralimitara, haciendo un uso de un arma que llevaba por iniciativa personal, ya que, como dice la S. de 25 de Marzo de 1.992 (que cita al respecto las de 20 de Abril de 1.985, 16 de Mayo de 1.986, 4 de Septiembre y 4 de Octubre de 1.991 y 8 y 18 de Noviembre de

1.991) la responsabilidad civil subsidiaria, basada, no ya en la culpa "in eligendo", "in vigilando" o "in educando", sino en el principio de "creación del riesgo", se genera cuando el responsable criminal actúa con la "anuencia" del presunto responsable civil subsidiario, entendida esa anuencia en sentido general como "al servicio de" o "bajo la dependencia de", como ocurre en el supuesto enjuiciado en que el agente cometió el ilícito por el que viene condenado, en horario laboral y con ocasión del cumplimiento de las funciones propias de su cometido, sin que la "extralimitación" en que incurrió exonere a la empresa bajo la que se encontraba, ya que precisamente es ese dato el que provoca o nos pone de manifiesto la idea o concepto de lo "subsidiario", pués de no haber habido exceso en el cumplimiento de la "función" propia de la entidad SERTE S.A., nos encontraríamos, cuando menos con su responsabilidad civil "directa". Sin que, por último se pueda argüir, que la interpretación que hace esta Sala es una interpretación "extensiva", proscrita en materia penal, pués si bien ello es cierto, no supone desviación alguna cuando de materia civil se trata, como ocurre en el caso, cual reiterada doctrina ha indicado y así la contenida, entre otras en las SS. de 13 de Enero de 1.981 y 21 de Diciembre de 1.990, citadas en la anteriormente reseñada de 25 de Marzo de

1.992.

En consecuencia el motivo y recurso deben ser estimados.

III.

FALLO

QUE, con DESESTIMACION del RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, formulado por el procesado Lucas contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), con fecha 27 de Abril de 1.992, en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio, y contra la entidad "SERTE S.A." , como responsable civil subsidiario, con imposición de las costas correspondientes a dicho recurso al referido acusado, DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al RECURSO de CASACION, igualmente por infracción de Ley, interpuesto por los acusadores particulares Alfonso y Mariana

, contra la sentencia de 27 de Abril de 1.992, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) antes referenciada, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas inherentes a dicho recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, con el número 3 de 1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), por delito de homicidio, contra Lucas , nacido el 10 de Agosto de 1.935 en Mengibar (Jaén) y vecino de Barcelona, hijo de Luis Francisco y Guadalupe , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por la causa, y contra "SERTE S.A." , como responsable civil subsidiaria, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares Alfonso y Mariana , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de Abril de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos 1º, 2º y 3º de la sentencia impugnada, el apartado B) del último sólo en el fundamental.

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de nuestra antecedente sentencia de casación; debiendo añadirse que dada la edad de 17 años que tenía la víctima el día de su óbito violento, la Sala considera justa y equitativa, como indemnización a favor de sus padres por el daño moral inflingido por la muerte de su hijo, la suma de seis millones de pesetas a distribuir en dos partes iguales entre los mismos, la que correrá a cargo del procesado y, en caso de su insolvencia, del responsable civil subsidiario SERTE S.A.

III.